ha reconocido la mencionada jurisprudencia constitucional que ya no puede hablarse en Colombia de hijos “legítimos” o “ilegítimos”, ni catalogar en forma alguna a las personas por su origen familiar, ni cabe relacionar derecho alguno de un individuo con el hecho consistente en haber sido concebido o nacido dentro del matrimonio o fuera de él. Reconociendo así la jurisprudencia que es indudable que el significado de dichos términos lleva implícita una calificación peyorativa para la filiación que se origina fuera del matrimonio, independientemente de que en la actualidad el sistema jurídico haya puesto en pie de igualdad a todos los hijos47.
En 2017, la Corte siguió la misma línea48 y trazó con claridad una diferencia entre dos aspectos argumentativamente esenciales. De una parte, la existencia de los modos de filiación existentes desde el punto de vista legal, y de otra, la no existencia de diferenciación o desigualdad entre los hijos, lo que lleva a no hacer distinción alguna entre ellos. La historia nos llevará a la desaparición de la existencia de los modos de filiación, salvo con fines pedagógicos para argumentar la necesidad de no volver a ellos, para ahí si poder sostener la inexistencia de desigualdad. Siguiendo la línea de pensamiento, la Corte insiste en que los modos de filiación no pueden repercutir en lo concerniente a la igualdad de derechos y deberes de los hijos.
Luego vendría un problema por dilucidar, consistente en la relación entre ascendientes y descendientes que históricamente se guiaba por el concepto de legitimidad e ilegitimidad. Sobre este particular, la Corte manifiesta que la familia es digna de protección constitucional, sea matrimonial o no, y crea una doctrina basada, como es de suponer, en la igualdad, derecho que se aplica de una generación a otra. Por ejemplo, dice la Corte que el adoptivo ingresa a la familia del mismo modo que los hijos de la sangre, lo que significa que el derecho de la igualdad de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos no termina en ellos, sino que se extiende a los descendientes y ascendientes, sean estos legítimos extramatrimoniales o adoptivos. Este criterio es el que llevó a la Corte a declarar la inexequibilidad de la expresión ilegítimo de algunos artículos del Código Civil49.
El 28 de noviembre de 2018 la Corte Constitucional50 produjo otra sentencia de gran importancia relativa a la presunción de hijos de los compañeros permanentes. Este fallo es un claro ejemplo de aplicación del principio del favor fili, porque declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2 de la Ley 1060 de 2006, en el entendido de que, en el caso de los hijos nacidos durante la unión marital de hecho, el término de 180 días se debe empezar a contar desde cuando se acredite el inicio de la convivencia, y no desde la declaratoria de esta.
Una situación a la que la jurisprudencia le ha dado un especial reconocimiento es al de los hijos de crianza. Los fallos de las altas cortes han venido reconociéndole derechos a quienes ostentan dicho nombre, porque la familia se constituye por el vínculo biológico y por el vínculo de hecho o de crianza y mediante la protección de los derechos al debido proceso y el acceso a administración de justiciar, le concedió derechos a una hija que promovió una demanda para obtener el reconocimiento de sus padres, como padres de crianza.
Hay otros casos, citemos algunos: reconocimiento de derechos de carácter patrimonial51, reparación directa a los padres por fallecimiento de hijo de crianza por ser soldado del Ejército Nacional52, beneficios educativos para estos hijos de oficiales del Ejército Nacional53, reconocimiento de indemnización administrativa en favor de hija de crianza víctima del conflicto armado54, derecho a recibir pensión de sobreviviente55 y afiliación al sistema de salud y seguridad social56.
Después de este recorrido jurisprudencial, en el que desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la figura de la filiación tiene su explicación, tratamiento, interpretación y protección en los derechos fundamentales, ¿podemos afirmar que la discriminación y el trato diferente respecto de la filiación extramatrimonial quedó en el pasado y hoy solo hace parte de su historia? Desafortunadamente no. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia dictó una sentencia reciente57 que provocará no solo un agudo debate, sino la convicción de haber regresado a tiempos que se pensaban superados. El citado fallo va en contravía de su propia doctrina y desconoce la construida y cimentada por la Corte Constitucional.
Uno de los problemas jurídicos a resolver era si en la citada impugnación debía aplicarse el artículo 219 del Código Civil, modificado por el artículo 7 de la Ley 1060 de 2006 o el artículo 248, modificado por el artículo 11 de la misma ley. En su fallo, la Corte no casó la sentencia del Tribunal de Yopal, con el argumento de que el artículo 219 solo era aplicable a la impugnación de la filiación legítima y el artículo 248 a la impugnación de la filiación extramatrimonial y por lo tanto el demandante se había equivocado al presentar la demanda con base en el 219.
Además, la Corte afirma que “la imposibilidad para impugnar cuando media una escritura pública que reconoce al hijo es en el caso del artículo 219, o sea en los hijos matrimoniales, no cuando se ha reconocido a quienes no lo son, porque en el artículo 248, no se incluyó tal prohibición”58.
Esta sentencia contó con dos aclaraciones y un salvamento de voto59. Las dos aclaraciones van encaminadas a sostener que la interpretación que se hizo del artículo 219 del Código Civil no se ajusta a los desarrollos constitucionales sobre la materia, lo cual lleva a concluir a los magistrados que es inadmisible aceptar un trato diferenciado entre la paternidad matrimonial y la extramatrimonial, que no existe ninguna restricción en su interpretación con la reforma introducida por la Ley 1060 de 2006, porque en esta no se hizo ninguna distinción entre los hijos, argumento que los lleva a concluir que es jurídicamente posible impugnar la paternidad o la maternidad extramatrimonial con base en el citado 219, de allí que la limitante expuesta en el fallo por el ad quem dejaría al descubierto la violación del derecho a la impugnación.
Afirman también que no es admisible sostener que existe diferencia de régimen legal entre paternidad matrimonial y extramatrimonial, porque la diferencia de trato, de acuerdo con la Constitución, no es aceptable y constituiría una violación al artículo 42 del texto superior, que consagra el principio de “unidad de filiación”, conforme al cual los hijos deben recibir idéntico trato jurídico, con independencia del origen diverso que pueda tener la familia, y los efectos jurídicos sobre el estado civil son iguales para todas las relaciones filiales, sin importar la forma en que se produzcan estas60. Ese trato diferencial e injustificado, dicen, pone de presente un déficit de protección de los hijos extramatrimoniales que la sala estaba llamada superar con la aplicación de la jurisprudencia de la Corte.
El salvamento de voto va más allá. Es una excelente pieza jurídica en la que se explica por qué la sala debió casar la sentencia. Se detiene en la presentación de argumentos dirigidos a demostrar que con este fallo se alteró el concepto de filiación, que la Corte venía sosteniendo orientado en la valoración del fenómeno sociocultural, fenómeno que con el fallo que comentamos queda superado al darle la Corte mayor importancia a la valoración científica, ya que, ante el concepto de la ciencia, subvalora el derecho, la autonomía de la voluntad y la libertad.
Afirma que cuando una persona reconoce con libertad, autonomía de la voluntad y capacidad, a quien no lo es por naturaleza, ese reconocimiento no puede ser desconocido. En este negocio jurídico juega un papel esencial la autonomía privada, que cuenta en este caso con apoyo constitucional, con respeto a las normas de orden público, las imperativas o del ius cogens, la moralidad y/o las buenas costumbres. En este caso el ordenamiento jurídico no establece restricciones, por lo tanto, el sujeto puede obligarse o pactar, de manera unilateral o bilateral, como en el caso del derecho testamentario o el del reconocimiento de los hijos61, con consecuencias jurídicas.
Afirma el magistrado disidente que Julio Hernando no fue obligado por Petronila, su esposa, a reconocer a César Augusto, simplemente se lo sugirió. Advierte que lo que el reformado artículo 219 del Código Civil buscó fue la imposibilidad de impugnar la filiación cuando el padre hubiera reconocido expresamente a su hijo como suyo por vía de escritura pública o testamentaria, y sostiene que como si lo anterior no bastase, el