Se puede terminar este recorrido histórico normativo citando la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 14 consagra que
La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.
Y el artículo 22 dice:
Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.
Hoy tenemos normativamente un escenario completamente diverso al que nos legó la historia del derecho de la filiación.
No podemos ignorar en esta historia la importancia que ha adquirido en nuestro país el número de parejas que viven en unión marital de hecho, la fecundación médicamente asistida, la subrogación de la maternidad, el matrimonio de parejas homoafectivas, la adopción por parte de parejas del mismo sexo y los avances que hay en materia de registro del estado civil de las personas.
13. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL LOGRO DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LOS HIJOS
¿Cuál ha sido el rol de la jurisprudencia en el logro de la igualdad real en materia de filiación? El papel de la Corte Constitucional ha sido fundamental en el doloroso camino hacia la adecuación del derecho de la filiación en el contexto de los derechos fundamentales. Desde el año 1994, la Corte ha mantenido una postura clara representada en una línea jurisprudencial consistente40. La Corte afirma que a partir de la Ley 29 de 1982 se consagró la igualdad entre los hijos y por esta razón deben desaparecer todas las desigualdades en razón del nacimiento, por lo que ha reiterado que “en adelante, en tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”41. Pensamos que la Corte en este pronunciamiento se quedó corta porque debió decir con contundencia que los hijos son solamente hijos y que las denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos son categorías históricas, al haber desaparecido toda desigualdad en razón del nacimiento.
En 1995, la Corte Constitucional profirió dos fallos de gran importancia. En el primero42, se pronunció sobre el estatus constitucional de la filiación; en el segundo43, mediante una sentencia integradora, falló la exequibilidad condicionada del artículo 3 de la Ley 75 de 1968, que resolvía un problema jurídico que giraba alrededor de la validez del reconocimiento por parte de un tercero, de un hijo de mujer casada. Estas dos providencias crearon una línea jurisprudencial que ha mantenido su consistencia y su integridad al darle un nuevo tratamiento a la filiación. ¿Por qué esta sentencia representa un eje central de interpretación?
En el primer fallo, centrada en el artículo 14 del texto constitucional, la Corte afirma que todas las personas tienen derecho a la filiación porque esta institución está íntimamente vinculada al estado civil y este es un atributo de la personalidad de la cual gozan todas las personas por el solo hecho de nacer; desde este punto de vista, agrega, una persona puede ser hijo legítimo o extramatrimonial, soltero o casado, mayor o menor de edad. En cuanto no se otorgue validez a un registro civil en el que un padre reconoce como a una hija matrimonial, se viola el derecho a tener un estado civil verdadero, que le indique su relación con su familia.
En el segundo fallo la Corte desarrolla el argumento presentado en la primera providencia, con la siguiente carga argumentativa: a) si bien es cierto que la Constitución Política no establece ninguna acción para establecer una filiación legal que corresponda a la filiación real, es decir, el derecho a la filiación no existe como derecho fundamental con tipicidad constitucional, no es menos cierto que se trata de un derecho fundamental innominado; y b) el derecho a la personalidad jurídica no significa solamente la capacidad de una persona para ser titular de derechos y por esa vía ingresar al tráfico jurídico, significa que todo ser humano tiene atributos en virtud de su personalidad, atributos que hoy son derechos. Por esta razón, cuando la Constitución consagra que a toda persona se le debe reconocer personalidad jurídica, acepta y reconoce que los seres humanos tienen derecho a todos los atributos propios de las personas.
Estos dos argumentos llevan a la Corte a considerar lo siguiente: c) El derecho a la personalidad comprende la nacionalidad, el estado civil, el nombre, el domicilio y el patrimonio, y no puede existir una persona a quien se le desconozca la personalidad jurídica porque ello sería la negación de la capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. d) La filiación es un atributo de la personalidad puesto que está vinculada al estado civil de las personas. e) Los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la filiación están vinculados a valores constitucionales como el principio fundante de la dignidad humana, el derecho a la libertad que proscribe manifestaciones totalitarias; el libre desarrollo de la personalidad que consagra la autonomía de la persona para darle sentido a su existencia y de fijar con autonomía su identidad y bajo esta circunstancia el legislador no puede imponer de manera desproporcionada una filiación legal, “diversa de su identidad en la sociedad, constituye un obstáculo inconstitucional al libre desarrollo de la personalidad”44. f) La filiación legal debe representar la realidad fáctica. g) Cuando una persona considera que su filiación no corresponde a la realidad, el artículo 229 de la Carta le garantiza el derecho a acceder a la administración de justicia con el fin de reclamar un fallo que busque la congruencia entre la filiación real y la filiación jurídica, conforme a la Constitución y a la ley.
La Corte no termina aquí su argumentación. Afirma además que: h) “si una persona sabe que es hijo extramatrimonial de otra, sería contrario a la Constitución que se le obligara jurídicamente a identificarse como hijo legítimo de un tercero”, lo que la lleva a sostener que debe haber un límite razonable, que las presunciones legales y las restricciones a la posibilidad de impugnar no obedecieron solamente a un capricho legislativo, obedecieron a la defensa del matrimonio y de la familia, alejándolos del escándalo, en los términos del artículo 42 que protege la honra y la intimidad de la familia. i) Existe libertad de configuración del Congreso respecto de la regulación del estado civil y debe existir una armonización entre el matrimonio y el derecho a reclamar la verdadera filiación, pero siempre dentro del marco de la Constitución.
En sentencia de 2016, la Corte reconoce que el precedente de la Ley 29 fue la puerta de entrada de lo que posteriormente se volvió el mandato del inciso 6 del artículo 42 de la Constitución Política, el cual dispone que los “hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen igualdad de derechos y deberes”; y que hoy son modos de filiación de los hijos, sin que esta clasificación represente alguna diferenciación entre la igualdad material de derechos y las obligaciones existes entre ellos45. Si la existencia de esta clasificación no representa ninguna diferenciación, nos preguntamos ¿para qué la clasificación?, y ¿qué sentido tiene hoy? En la actualidad existen todos los argumentos constitucionales posibles para ponerle fin a la clasificación.
Si la Corte ha reconocido que “no existen tipificaciones o clases de hijos, sino que la referencia a matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tiene su cimiente en los modos de filiación que no pueden ser tenidos en cuenta para ejercen un parámetro de discriminación entre los hijos”46. Insistimos en que la sola clasificación de las personas en razón a su nacimiento es odiosa, es parte de