При квалификации смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом используются самые разнообразные критерии.
Одними из основных критериев выступают смысл и хозяйственная цель договора в целом: определив эту цель, мы устанавливаем в качестве преобладающего элемента тот договор, который в наибольшей степени ей соответствует. И наоборот, элементы, не отражающие эту цель, а лишь выполняющие какие-либо обслуживающие или дополнительные функции, должны быть «аттестованы» как вспомогательные.
Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmaßlicher Parteiwille)[270], т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля»[271]). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления[272], что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, и, кроме того, в силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, что и было осуществлено судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении заявленных истцом требований»[273].
Германскими цивилистами разработан еще один критерий выявления смешанного договора с преобладающим элементом, который на первый взгляд в чем-то схож с критерием смысла и цели договора, однако несводим к последнему[274]. Это так называемый Schwerpunkt. Традиционно сам термин переводится как «существо» или «смысл» договора, что в принципе верно. Однако дословный перевод – «центр тяжести» – позволяет более