Свобода договора. Коллектив авторов

споров, связанных с договором мены, Президиум ВАС РФ сделал вывод, что двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся, в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг[224]. Очевидно, что элемент купли-продажи здесь состоял лишь из одного признака этого договорного типа – передать в собственность вещь, в то время как сама договорная модель купли-продажи предусматривает не просто передачу вещи в собственность, но передачу ее за деньги. В рассматриваемом деле признак денежной (монетарной) возмездности отсутствовал. При этом если допустить необходимость представленности в элементе смешения всех квалифицирующих признаков договорного типа, то, скорее всего, нам придется допустить, что перед нами не смешанный договор, а простое соединение самостоятельных договоров (см. далее).

      Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора[225]. Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов[226].

      Для уяснения сущности смешанных договоров важным является определить их соотношение с договорами непоименованными. Из вышеприведенных, надо сказать, не самых развернутых нормативных положений выводится принципиальное разграничение непоименованных и смешанных договоров. Так, по смыслу указанных норм непоименованный договор представляет собой такой договор, который не предусмотрен ни законами, ни иными правовыми актами, в то время как смешанный договор хотя и не совпадает полностью с одной из поименованных договорных моделей, но содержит в себе отдельные элементы таких моделей.

      Надо отметить, что в германском праве непоименованными договорами (Innomenantverträge, unbenannte Verträge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры. В то же время нашему понятию непоименованного договора соответствует германское понятие «договора, чуждого урегулированным