Итак, обилие огрехов и «странностей» в представленном проекте однозначно свидетельствует о необходимости серьёзной доработки первой и второй его глав. Именно несовершенство законодательства – как в его текущем состоянии, так и в проектах изменений его – является основной причиной попыток обойти «острые углы» за счёт введения новых подходов.
В свете этого особый интерес вызывает идея независимой, «внесудебной» экспертизы, которую представители стороны защиты (а равно и потерпевший, гражданский истец либо их представители) могли бы назначить самостоятельно, не обращаясь с ходатайствами к дознавателю, следователю или суду. Плюсы подобного подхода вполне очевидны, однако он встречает серьёзные процессуальные возражения.
Мы отнюдь не случайно выделили в предыдущем абзаце слово назначить – судебная экспертиза именно назначается, её производство не требует в общем случае согласия сторон и может сопровождаться принуждением, в том числе при отборе образцов для сравнительного исследования. Но монополией на принуждение в уголовном процессе обладает только государство и его властные органы – органы предварительного расследования, прокуратура и суд, частные лиц использовать принуждение не вправе.
Для производства экспертизы следователь, дознаватель, судья управомочен истребовать любые материалы и сведения, и это требование обязательно для всех организаций и частных лиц. Адвокат как частное лицо такими полномочиями не обладает, его запрос требованием не является и не всегда исполняется.
Назначая судебную экспертизу, следователь, дознаватель, судья обязан ознакомить с постановлением о её назначении сторону защиты и потерпевшего, учесть их пожелания по части ставящихся перед экспертом вопросов и их формулировки, а при необходимости произвести отвод эксперта. Следует ли отсюда, что защитник, желая назначить «внесудебную» экспертизу, должен вынести постановление и ознакомить с ним следователя? Возможен ли отвод такого «внесудебного» эксперта? Кто реализует такой отвод? Нельзя не заметить, что такой путь может завести довольно далеко.
Судебный эксперт, как известно, несёт уголовную ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения, предусмотренную ст. 307 УК РФ, о чём его специально предупреждает лицо, назначающее судебную экспертизу, или (по поручению этого лица) руководитель экспертного учреждения. Распространяется ли эта ответственность на «внесудебного» эксперта? Если да, то кто должен предупредить его об этом? Ещё одна процессуальная проблема.
Может ли «внесудебная» экспертиза быть дополнительной или повторной? Об этом никто из сторонников идеи даже не задумывается, а между тем именно повторное исследование может быть наиболее интересно для стороны, желающей оспорить выводы, сделанные судебным экспертом.
Наконец, на применение т. н. «разрушающих» методов эксперт должен получить специальное разрешение