Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!»[250]. Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.
Таким образом, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Под влиянием индивидуального сознания насущных интересов человека определяется способ его поведения. Иными словами, в основе самоопределения (автономии) человека лежит его личный интерес, личное усмотрение о том, как следует поступать в конкретных условиях. Конечно, данное самоопределение само по себе еще не создает обычая, из него возникают только отдельные действия, практика поведения. Но если действия разных лиц будут одинаковыми в одинаковых ситуациях и накопится их значительная масса, то появится вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известной практики действовать таким же образом, в чем и проявляется инертная сила сложившегося образа поведения.
Получается, что отдельные действия предшествуют образованию обычной нормы. «Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом. Только при таком условии возникает "повальный обычай", обязательный, по русской пословице, как царский указ»[251]. Прецедент, формирующий обычное право, должен вырабатываться авторитетными лицами и в связи с этим иметь социально принудительный характер.
Однако не следует думать, что древние третейские судьи или посредники, формулируя нормы права в своих постановлениях, всегда их сочиняли вновь. Во многих случаях они пользовались известной им практикой, которая еще не успела перейти в непререкаемый обычай. Их участие состояло только в выборе из многих практиковавшихся такого способа действия, который наиболее соответствовал их личным воззрениям