Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков

права из «народного убеждения» или «народной воли», указывая на неясность состояний, характеризуемых этими выражениями: «Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения, они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ»[225].

      Такой результат, по мнению Ю. С. Гамбарова, можно получить только через посредство общественной власти. Ученый не соглашается с пониманием обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на который странно бы было распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков[226].

      Анализируя сущность обычного права, Ю. С. Гамбаров акцентирует внимание на двух необходимых условиях его возникновения и применения. Одно из них касается внутренней стороны – убеждения о юридической обязательности обычного права, а другое – внешней, а именно, повторного применения правила. Применение обычного права ученый считал делом «судебного усмотрения, которое… в известной степени связано с предшествующей практикой и общественными воззрениями на право (opinio necessitatis), которые придают его положениям характер, если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм»[227]. А основание обязательности обычного права он видел в природной силе привычек, то есть в повторяемости поведения людей, а не в совокупности этих привычек.

      В отечественной юридической науке, помимо указанных выше признаков обычного права, выдвигались и другие критерии придания ему юридической силы. Дореволюционный цивилист К. И. Анненков рассматривал два условия обязательности применения обычая: 1) он не должен противоречить нравственности и 2) не должен быть противозаконным, то есть не должен противоречить законам, «ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного»[228]. Н. О. Нерсесов под правовым обычаем понимал «юридическое воззрение, постоянно и однообразно применяемое в одних и тех же отношениях»[229]. Он отмечал, что во времена формирования гражданского права его творцами преимущественно являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса