Lo importante es darse cuenta de que la ponderación supone que el razonamiento justificativo de un juez no arranca de reglas, sino de principios, como queda plasmado en la primera premisa del esquema de lo que se ha llamado la “ponderación en sentido estricto”. Y lo que tiene que hacer el que pondera (lo primero que tiene que hacer) es preguntarse si está justificado recurrir a la ponderación. Esta es una pregunta muy difícil de contestar, e imposible de hacerlo en abstracto. Quiero decir que no es lo mismo, por ejemplo, plantearse cuándo está justificado que un Tribunal Constitucional o un Tribunal Supremo pondere (y cree, por ejemplo, una laguna axiológica) y cuando lo está que lo haga un tribunal de rango inferior, o un órgano administrativo. La ponderación no es (como en seguida veremos al contestar la tercera tanda de preguntas) un procedimiento arbitrario, pero supone dosis de discrecionalidad, de libertad, mayores que la subsunción y eso justifica que la ponderación de los tribunales tenga que ser mucho más limitada que la del legislador (este último sólo tiene el límite de la Constitución) y que la que efectúan los tribunales inferiores tenga también más limitaciones que la de los superiores: entre otras cosas porque las ponderaciones efectuadas por los segundos (los precedentes) son, con mayor o menor intensidad (dependiendo de cada sistema), vinculantes para los primeros.
En cuanto a si puede evitarse la ponderación, la respuesta, de acuerdo con lo anterior, sería que, al menos en muchos casos, sí; desde luego, podría hacerse cuando se trata de lagunas axiológicas en el nivel de las reglas. Pero lo que habría que plantearse, la pregunta que realmente importa, es si resulta conveniente hacerlo. Quiero decir con ello que evitar recurrir a una ponderación, y resolver el problema en el nivel de las reglas, puede suponer incurrir en formalismo; en formalismo indebido, puesto que el razonamiento jurídico (a diferencia del moral) supone siempre un ingrediente formalista que, por lo demás, es una seña de identidad de la racionalidad jurídica moderna (llámese principio de legalidad o racionalidad formal del Derecho en el sentido de Weber). El formalismo en sentido peyorativo supone no prestar atención a las razones subyacentes a las reglas, o sea, no ver el Derecho como un sistema de reglas y de principios; o, dicho de otra manera, tratar de resolver todos los casos sin recurrir a los principios y, por lo tanto, a la ponderación. El caso Gürtel (tal y como fue resuelto por la mayoría del tribunal), el de los periodistas de la cadena Ser y el de la expulsión de la estudiante por besarse con su enamorado son una prueba, en mi opinión, de las consecuencias indeseables del formalismo.
3.3. Queda entonces por contestar la tercera serie de preguntas: ¿Es la ponderación un procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?
Las críticas de Juan Antonio García Amado y de José Juan Moreso, a las que antes he hecho referencia, apuntan, en realidad, a poner en duda la racionalidad de la ponderación, el primero, y la racionalidad de la ponderación tal y como la entiende Alexy, el segundo. García Amado, porque considera que la ponderación no es otra cosa que una valoración y él es escéptico con respecto a la existencia de criterios objetivos de valoración: la razón no alcanza para establecer fines y valores de carácter objetivo. Por eso, en su opinión, la ponderación cumple una función esencialmente ideológica: “Y por eso también [además de los neoconstitucionalistas] es esta de la ponderación la doctrina que con más entusiasmo acogen los propios Tribunales Constitucionales, pues es la única que hoy aún puede dotar de apariencia de objetividad a sus decisiones y, de paso, justificar el creciente y universal activismo y casuismo de los tales Tribunales, siempre en detrimento del legislador”11. Moreso porque, como hemos visto, considera que la ponderación tal y como la presenta Alexy incurre en particularismo, esto es, no pasaría el test de la universalidad ni, en consecuencia, todos los otros criterios de la racionalidad práctica.
No es posible, por supuesto, entrar aquí en detalles sobre una cuestión tan compleja. Hace algunos años escribí un artículo12 en el que trataba de explicar en qué consistía esa racionalidad, a partir del análisis de una serie de casos resueltos por el Tribunal Constitucional español a propósito de la ponderación entre la libertad de información o de expresión, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, por el otro. Las decisiones del Tribunal y sus fundamentaciones constituían, en mi opinión, un buen ejemplo (que proponía como modelo para las comisiones de bioética) de cómo puede operar la racionalidad práctica. Ello era así en la medida en que el Tribunal había construido al resolver los casos verdaderas reglas aunque, naturalmente, no podía pretenderse que ellas estuvieran en condiciones de resolver en forma indubitada todos los casos futuros; pero una regla abierta —decía entonces— que se aplica o no se aplica con claridad a ciertos casos y deja a otros en la penumbra, sigue siendo una regla. En mi opinión, el método utilizado por el Tribunal Constitucional podía caracterizarse mediante dos pasos. El primero consistía en la construcción de una taxonomía que permitiera ubicar cada caso dentro de una determinada categoría: por ejemplo, podía tratarse de una contraposición entre la libertad de información y el honor, entre la libertad de información y la intimidad, etc. En el segundo paso, se elaboraban “reglas de prioridad”, como la siguiente:
“Cuando existe una contraposición entre la libertad de información y el derecho a la intimidad:
1. Hay una presunción prima facie a favor del derecho a la intimidad.
2. Sin embargo, la libertad de información puede prevalecer si:
2.1. La información tiene relevancia pública.
— Una información tiene relevancia pública si
1) afecta a una personalidad pública, o
2) a alguien que, sin serlo, desempeñe un cargo o profesión de interés público.
— Una información no tiene nunca relevancia pública si:
1) contiene extremos que afectan al honor de las personas, y
2) son innecesarios, Y
2.2. Es veraz.
— Una información es veraz si:
1) es verdadera, o
2) es falsa, pero se ha procedido con la diligencia debida al elaborarla, Y
2.3. No contradice los usos sociales”. Etcétera.
Allí señalaba también que esas reglas eran fragmentarias, incompletas y abiertas: muchos de los conceptos a los que aludían necesitaban aún ser desarrollados en sentidos imposibles de prever por el momento; cabía suponer que aparecerían, cuando surgieran circunstancias que aún no se habían presentado, nuevas distinciones relevantes; algunos de los criterios establecidos por el Tribunal eran sencillamente discutibles y quizás fueran abandonados o modificados con el transcurso del tiempo. Pero eso —añadía— no privaba al procedimiento, y a sus resultados, de racionalidad. Por un lado, no estábamos en presencia de un conjunto de opiniones más o menos arbitrarias y subjetivas, sino que obedecían a una idea de racionalidad que podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre sí un considerable grado de coherencia; se fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y (por supuesto) no contradicen ningún extremo constitucional. Por otro lado, en la medida en que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo —imperfecto— de previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones