Y vayamos ya al esquema de la ponderación9. La clave para entender esta técnica argumentativa es verla como un procedimiento con dos pasos: en el primero —la ponderación en sentido estricto— se pasa del nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a resolver. Veámoslo con un poco de detalle, ejemplificándolo con el caso Gürtel.
En la primera premisa del razonamiento ponderativo se establece que, en relación con un determinado caso (y por las razones de las que luego se hablará), existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una conclusión incompatible con la del otro: el de la protección del derecho a la defensa, a invalidar la intervención; el principio de hacer posible la persecución de los delitos, a considerarla válida. La segunda premisa señala que, en relación con ese caso, y dadas determinadas circunstancias, tal principio prevalece sobre tal otro. Aquí es donde entra en juego la fórmula de Alexy de la que, por ello, decía que no es la “justificación interna” de la ponderación, sino la justificación externa (si se quiere, el esquema de justificación externa) de su segunda premisa. Naturalmente, éste es también el punto crucial de la argumentación y, por tanto, el punto en el que suelen plantearse discrepancias; pero es importante resaltar que esas diferencias no suelen concernir a cuáles son los factores que deben entrar en la ponderación, sino más bien al peso relativo que se otorga a cada uno de ellos. Otro elemento importante de discrepancia (como ocurrió en el caso Gürtel) afecta a si el problema debe resolverse o no mediante una ponderación. Luego volveré sobre ello. En todo caso, como antes decía, las razones del magistrado discrepante para entender que la finalidad de perseguir los delitos prevalecía sobre el derecho a la defensa eran éstas: importancia del delito a perseguir; idoneidad y necesidad de la medida; proporcionalidad; motivación suficiente. Todas las cuáles pueden sin demasiadas dificultades reconducirse a alguno de los ingredientes del esquema de Alexy. La conclusión del razonamiento (sólo implícita en la motivación del magistrado) es una regla (la ratio decidendi del caso) que empareja las circunstancias antes mencionadas con la consecuencia jurídica del principio prevalente. En nuestro ejemplo (aproximadamente) sería ésta: si se trata de investigar un delito grave, no hay otra medida disponible de parecida eficacia, se previene en lo posible el derecho a la defensa, hay razones objetivas para pensar que los abogados defensores pueden contribuir a ocultar pruebas o a colaborar en la comisión de los delitos, y la orden judicial que autoriza la intervención está razonablemente motivada, entonces la intervención de la comunicación entre un interno en un establecimiento penitenciario y su abogado es lícita y, en consecuencia, válida. A partir de aquí (segundo paso de la ponderación), lo que queda es una simple subsunción: su primera premisa es la conclusión del anterior razonamiento, la regla que se acaba de expresar; la segunda premisa diría que, en el caso Gürtel, se daban todas esas circunstancias; y la conclusión sería que, en consecuencia, se debió declarar las intervenciones lícitas y válidas.
3.2. Todo lo cual lleva a tratar de contestar a la segunda serie de preguntas: ¿Cuándo hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse?
Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia en relación con el caso de dos principios (o conjuntos de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (mejor: el juez ha de ponderar; también el legislador pondera, pero este aspecto lo dejaremos aquí de lado) cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisión que aquí no es necesario hacer) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta, entonces, es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso. No voy a entrar aquí en detalles sobre esta tipología y simplemente aclararé que, si no he incluido supuestos de contradicción entre reglas, es porque los mismos pueden reducirse a casos de laguna: si la contradicción es fácil de resolver, entonces eso no supone ningún problema, y si no fuera así, entonces eso se debe a que existe una laguna (en el nivel de los criterios de resolución de antinomias). Por lo demás, si hiciéramos un repaso de los ejemplos de ponderación mencionados, cabría decir lo siguiente. Muchos de ellos parecen integrar supuestos de laguna normativa: típicamente es lo que ocurre cuando están en juego la libertad de expresión (y/o de información), por un lado, y los derechos al honor, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, por el otro. No se trata de un defecto por parte del legislador, sino de que no ha juzgado conveniente establecer al respecto reglas muy específicas, puesto que pueden surgir en el futuro muchas circunstancias relevantes e imposibles de predecir; digamos, que el legislador ha considerado que es mejor que ponderen los tribunales a la vista de las circunstancias del caso, a que lo haga él in abstracto. Eso es lo que habría pasado con el caso de los periodistas de la cadena Ser o con el caso Titanic; y también con el caso de la calle de las pizzas (aunque aquí se trate de ponderar entre la libertad de trabajo y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por un lado, frente el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, por el otro) o con el de las azucareras del Norte (en el que la ponderación se efectuaba entre el principio de cosa juzgada y el desarrollo económico).Otros podrían verse como ejemplos de laguna axiológica. Así ocurriría con el caso del ADN si se pensara que su regulación en las leyes procesales (la obligación a someterse a la prueba) puede ser contraria a los principios y valores del ordenamiento. Y también con los dos casos de expulsión de centros docentes; lo que en ellos se cuestionaba, en el fondo (y con independencia de cómo se haya resuelto), es la adecuación a los principios y valores del ordenamiento de ciertas reglas del sistema (las que ordenaban la expulsión en uno y otro caso). Ambos casos, por cierto, debería haberlos resuelto el Tribunal, en mi opinión, echando mano del principio de equidad que, como Aristóteles percibió agudamente en la Ética a Nicómaco,no es ni más ni menos que un principio (o meta-principio) interpretativo que viene a decir que hay circunstancias en las que las razones de justicia vinculadas a la singularidad de un caso pesan más que las de seguir estrictamente la ley; o sea —podríamos nosotros interpretarlo así— es un