iv El art. 4 del CC dispone que “[l]as disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Plenamente concordante con ello, el art. 2 del CT dispone que “[e]n lo no previsto por este Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de derecho común contenidas en leyes generales o especiales”.
v PASCHEN, Uwe, Steuerumgehung im nationalen und internationalen Steuerrecht. Wiesbaden: Deutscher Universitäts-Verlag GmbH. Citado por RUIZ ALMENDRAL, Violeta & SEITZ, Georg, El fraude a la Ley Tributaria (análisis de la norma española con ayuda de la experiencia alemana), artículo en “Estudios financieros. Revista de contabilidad y tributación: Comentarios, casos prácticos”, septiembre 2004, N° 257-258, p. 14.
vi Si bien tradicionalmente nuestra legislación, y consecuencialmente la doctrina y jurisprudencia nacional, empleaba el término “hecho gravado”, la NGA introducida por la LRT utiliza el término “hecho imponible”, lo que para ciertos autores constituye una impropiedad. En este trabajo se emplearán indistintamente ambas denominaciones, pues son la que utiliza la ley.
vii A nivel de estructura organizacional del SII, corrobora la plena aplicación de los principios y normas del Derecho Privado a esta materia la Resolución Exenta N° 11 de 7 de marzo de 2016, mediante la cual el servicio creó el “Departamento de Defensa Judicial Civil”, entre cuyas funciones se encuentra precisamente fijar “las directrices para la elaboración de los informes legales que propongan al Director la interposición de los requerimientos necesarios para la determinación de la existencia de abuso o simulación conforme al artículo 160 bis del Código Tributario y del procedimiento para la aplicación de la sanción por la infracción tipificada en el artículo 100 bis del Código Tributario, como asimismo supervisar y coordinar a nivel nacional el desarrollo y mantención de los referidos procedimientos judiciales”.
| BEPS | Proyecto “Base Erosion and Profit Shifting” de la OCDE |
| CC | Código Civil |
| CEP | Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile A.G. |
| Circular 55/2014 | Circular SII N° 55 de 16 de octubre de 2014 |
| Circular 55/2015 | Circular SII N° 55 de 24 de junio de 2015 |
| Circular 65 | Circular SII N° 65 de 23 de julio de 2015 |
| Circular 41/2016 | Circular SII N° 11 de julio de 2016 |
| Circular 42/2016 | Circular SII N° 11 de julio de 2016 |
| CPC | Código de Procedimiento Civil |
| CT | Código Tributario |
| GJ | Gaceta Jurídica |
| Ley de Reforma Tributaria/LRT | Ley N° 20.780 sobre “Reforma Tributaria que modifica el Sistema de Tributación de la Renta e introduce diversos ajustes en el Sistema Tributario” |
| Ley de Reforma a la LRT | Ley N° 20.899 que “Simplifica el Sistema de Tributación a la Renta y Perfecciona otras Disposiciones Legales Tributarias” |
| LMV | Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores |
| LOCDE | Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado |
| LSA | Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas |
| NGA | Norma General Anti Elusión |
| OCDE | Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos |
| RDJ | Revista de Derecho y Jurisprudencia |
| Servicio/SII | Servicio de Impuestos Internos |
| TTA | Tribunales Tributarios y Aduaneros |
CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA ELUSIÓN PREVIO A LA LEY DE REFORMA TRIBUTARIA
Iniciaremos nuestro análisis con una breve descripción de los principales aspectos de la elusión previo a la promulgación de la Ley de Reforma Tributaria. Como es lógico, la materia no es de puro interés histórico, ya que no encontrándose vencidos los plazos de prescripción tributaria establecidos en los arts. 200 y 201 respecto de una serie de actos celebrados y ejecutados previo a la entrada en vigencia de esta nueva normativa, resulta pertinente establecer si la elusión constituía o no un acto antijurídico susceptible de reproche y sanción administrativa o judicial.
Si bien el tema ha sido objeto de amplio desarrollo doctrinal, a continuación nos limitaremos a hacer revisión de las notas esenciales de la materia.
Previo a la Ley de Reforma Tributaria, la doctrina solía distinguir tres conceptos relativos a la reacción que un contribuyente podía adoptar frente a la legislación tributaria. Analizaremos sus aspectos principales brevemente a continuación.
1.1. LA PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA
En primer término se encontraba la planificación tributaria, la cual consistía en “la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario”1, o bien la “expresión que debe servir para designar, tan solo, la técnica de organización preventiva de negocios que busca una lícita economía de tributos”2. De conformidad al International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD), la planificación tributaria (tax planning) es el “arreglo de los negocios y/o asuntos privados de una persona a fin de minimizar su responsabilidad tributaria”3.
La planificación tributaria (denominada por algunos “ahorro tributario”4, y por otros “economía de opción”5), entendida como la conducta de los contribuyentes realizada a fin de acogerse a los mecanismos que la ley prevé para obtener un mayor ahorro tributario, encuentra su fundamento en la naturaleza misma del ser humano –o a lo menos de la generalidad de la población–, en cuanto, obrando de buena fe y acorde la normativa aplicable, lícitamente buscará alivianar las cargas literalmente impuestas por el Estado6; por ello se afirma que “la primera y más instintiva reacción del contribuyente frente a las