Manual de informática forense. Luis Enrique Arellano González

Legislación complementaria, leyes y proyectos

      El problema del delito informático impropio que permite la transgresión de prácticamente todos los artículos del Código Penal, de manera directa o indirecta, ha sido legislado por la ley 26.388. En cuanto a los delitos informáticos propios (la afectación es directa al bien jurídico protegido o a proteger denominado información), es un tema poco analizado y que requiere de mayor profundización legislativa, al menos al momento de redacción de este texto. Se torna evidente la necesidad de:

       Nueva legislación de forma, para dar soporte legal a los métodos de investigación, sin afectar la confidencialidad asegurada a cada ciudadano sobre sus actos privados. (Dirección Nacional de Protección de Datos Personales).

       Nuevas formas de auditoría informática para la detección de intrusiones a los sistemas de información en uso.

       Nuevos métodos informáticos de análisis y recuperación de la información.

       Nuevas reglas gerenciales de protección de la información, para asegurar la privacidad de las empresas y evitar los daños resultantes del espionaje industrial y/o comercial.

       Nuevas técnicas criminalísticas que aseguren la recuperación, preservación y análisis de la prueba indiciaria resultante de los delitos informáticos (entre ella la prueba documental informático y sus protocolos de gestión).

       Nuevas carreras universitarias que permitan la formación de peritos en informática forense (terciarias o tecnicaturas), o carreras de grado a igual tenor (licenciaturas) o especializaciones de postgrado para los profesionales ya formados (especialidad o maestría).

      La suma de estas acciones se traducirá con seguridad en un futuro inmediato en nuevas leyes y reglamentaciones que permitan lidiar con el delito informático.

Jurisprudencia

      El derecho en nuestro país no es absolutamente jurisprudencial. Es decir no es sujeto estricto de opinión. Sin embargo la jurisprudencia es una fuente del derecho y una fuente a considerar dada su importancia relativa para un determinado lugar y momento histórico. La capacidad del juez para interpretar la ley es una característica de los sistemas legislativos democráticos. No siempre ha sido así, pero el no considerarla implica un índice de mutabilidad muy alto en los contenidos legales de los códigos. La aplicación estricta y sin interpretación de la ley es imposible, ya que todo hombre está inhibido de conocer la naturaleza real de su entorno y se limita a relacionarse con el mismo por medio de los sentidos y su propia concepción psicológica de los elementos percibidos. Al respecto Cesare Beccaria en su obra De la naturaleza de las penas, nos dice textualmente: “Ni siquiera la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón de que no son legisladores” “[…] En cada delito se debe hacer del juez un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general y la menor la acción conforme o no a la ley; la consecuencia, la libertad o la pena.” “No existe nada más peligroso que este axioma común según el cual es necesario consultar el espíritu de la ley.” ”Cada hombre tiene su punto de vista, cada hombre en tiempos diferentes tiene un punto de vista diferente” “…vemos los mismos delitos castigados de manera diferente por el mismo tribunal en tiempos diferentes, por haber consultado no a la voz constante y fija de la ley, sino a la errante inestabilidad de las interpretaciones.” Aunque la voz de Beccaria nos resulta sumamente atrayente, la realidad es que la jurisprudencia existe y actúa sobre la interpretación de la ley, analizaremos como ejemplo algunos elementos al respecto:

      Es prueba facultativa (la inspección judicial) que el juez puede conceder o negar (Cám. Crim. y Correc., “L.L.”, 10-653; 16-1233, y “J.A.”, 62-214; 69-209, respectivamente).

      El artículo 111 (actual 119) sólo tiene por objeto fijar reglas para la instrucción del sumario (S.C., 10-VII-103), a fin de obtener la mejor forma para la comprobación del hecho delictuoso, pero no tiende a hacer indispensable ese medio de comprobación, ni excluye a otros aceptados en el procedimiento penal para probar los hechos (S.C., 8-VI-278; 14-V-304), ni se infringe la disposición al dar valor de plena prueba al croquis no firmado si en acta anterior se lo menciona expresamente y ha sido firmado por el sumariante y testigos (S.C., “J.A.”, 21-1085).

      “C. F., D. A. s/extorsión”, la sala de Feria B de la Cámara del Crimen (integrada por Luis María Bunge Campos y María Laura Garrigós de Rébori), confirmó el procesamiento de tres personas por “secuestros virtuales”, pero modificó la calificación legal del hecho considerado como extorsión por el juez de primera instancia, considerando que se trata de una modalidad de estafa. Desde el Complejo Penitenciario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, algunos detenidos realizaban “secuestros virtuales”, efectuaban llamadas telefónicas y simulaban tener secuestrados a familiares de las víctimas, exigiendo dinero a los interlocutores. Aunque el juez de primera instancia sostuvo que la calificación legal era la de extorsión, los camaristas explicaron que “si bien en este estadio procesal la tipificación legal escogida es provisoria, lo cierto es que en el presente caso se advierte que ésta puede afectar otros institutos, motivo por el cual señalaremos nuestra discrepancia con el encuadre legal asignado por el juez a quo”. “Entendemos que no nos hallamos frente a sucesos de extorsión, sino que la conducta desplegada encuadra en el delito de estafa”. “En la extorsión la acción típica consiste en obligar a otro mediante intimidación, a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, aquello que constituye objeto del delito pero siempre por medio de amenazas y éstas no son más que el anuncio de un daño que se producirá en el caso de no cumplir con lo exigido, extremo que nunca podría haber ocurrido, toda vez que los dichos amenazantes proferidos por el imputado no se hubieran podido concretar al tratarse de un ‘secuestro virtual’”. De esta forma confirmaron el procesamiento de los imputados, modificando la calificación legal por la del delito de estafa reiterado en doce oportunidades, en concurso real con el de estafa en grado de tentativa.

      El análisis de casos, la revisión de nuestros trabajos anteriores, el estudio de la actividad de otros peritos, deben constituir nuestra fuente de consulta permanente. Debemos generar una auténtica “jurisprudencia” pericial, que nos aporte normas generales estrictas de comportamiento y trabajo profesional, sólo así lograremos regular de hecho (y con suerte de derecho) nuestra profesión. La reglamentación profesional de la informática forense debe ser un anhelo permanente de todo profesional que se precie de tal. La actual situación de anarquía e indefinición sólo contribuye a deteriorar la imagen de una actividad en pleno desarrollo y que recién comienza a desplegar sus alas. No es necesario esperar a que la criatura se termine de desarrollar para establecerle normas que la limiten, le brinden soporte, la ayuden a crecer y en definitiva contribuyan a su crecimiento y credibilidad.