Действительно, позитивное право всегда опосредовано государством. Однако содержание, целевая установка и функции юридических правил поведения различны (т. к. они направлены на реализацию разных интересов и потребностей). В этом смысле верность подразделения права на публичное и частное, по меньшей мере, не более спорна, чем его деление на отрасли (т. к. последнее и вовсе базируется на качественно и количественно неопределенном понятии «предмет правового регулирования»).
Спорно и высказывание И.П. Трайнина о том, что «право ничто без государства, способного принудить к выполнению норм права»[89]. Не вдаваясь в долгие рассуждения на этот счет, отметим, что положительное право может быть принудительно реализовано не только силой государства, но и посредством иных властных структур (например, международных организаций). Создание же правовых норм и вовсе может осуществляться абстрактно-неопределенным субъектом (как то имеет место быть, например, в случае с правовыми обычаями).
Таким образом, суть вопроса сводится к тому, насколько тесно право связано с его официальным закреплением. Многие выдающиеся представители правовой мысли считали, что право может существовать и без публично-политической властной регламентации, что оно не сводится лишь к системе общеобязательных правил поведения, исходящих именно от государства и обеспечиваемых именно его принудительными силами. Чтобы не излагать здесь подробных обоснований, достаточно сослаться хотя бы на работы некоторых представителей теории естественного права и (или) исторической школы права[90].
Далее скажем, что, в отличие от иных сторонников предметного критерия, участвующий в дискуссии М.М. Агарков положительно относился к идее о дуализме структурного строения системы права. Более того, в контексте идей о разнице между системой и систематикой права у ученого прослеживается двойственная трактовка структуры системы права. Сама система, трактуемая М.М. Агарковым как внутреннее строение права и упорядоченная совокупность составляющих его элементов, содержит два компонента. Точного наименования этим компонентам ученый не дал, указав, что разграничение между ними проводится по цели правового регулирования. Первый компонент основан на властном государственном целеполагании, а второй – на целеполагании личностной автономии. Таким образом, здесь прослеживается такая модификация двойственной теории, при которой частное и публичное право разграничиваются на основании цели правового регулирования.
Представляется, что телеологические мотивы неразрывно связаны с интересами субъектов (как социального общения