Con la definición de violación, la centralidad del papel del “consentimiento” pasó a primer plano. Consentimiento surgió como el término que logró el consenso entre las defensoras de los derechos sexuales como la línea divisoria entre el sexo “bueno” y el “malo” en el régimen moderno de derechos humanos.[122] La promoción del consentimiento tenía por objeto extraer el comportamiento sexual “bueno” y voluntario de la regulación del derecho penal. Permitía que la sexualidad con alguien del mismo sexo o de diferente sexo se juzgara de acuerdo con el mismo estándar, libre de “inmoralidad”. Además, la búsqueda de un consentimiento válido entre los grupos feministas y los grupos por los derechos humanos de las mujeres se convirtió en el santo grial del “sexo bueno”. Muchas feministas desconfían del “consentimiento” como santo y seña de un Estado liberal, una ficción legal detrás de la cual fluye el poder desigual; por lo tanto, las feministas buscan llenar su contenido con algo más que un “mero acuerdo” para contrarrestar la tolerancia a tanto sexo no deseado, aunque consentido.[123]
Pero cada vez menos acciones de mujeres y niñas, o de cualquiera que se encuentre en una situación de restricción, cumplirán con esta nueva norma de consentimiento válido, mientras el círculo del consentimiento válido se estreche y así produzca todavía más penalización. En la bibliografía de las ONG sobre documentación y promoción, así como en una serie de decisiones judiciales, podemos encontrar una gama cada vez más amplia de elementos y condiciones que se postulan para viciar el consentimiento válido. La pobreza, atribuida discursivamente a todas las mujeres que venden sexo, niega el consentimiento válido,[124] al igual que la falta de información sobre la salud o, más específicamente, sobre la situación frente al VIH. Los diferenciales de edad, que comentaremos en la siguiente sección, también se usan para determinar los límites del consentimiento, con distintos fundamentos para los estándares en el coito heterosexual y homosexual, y con insidiosas implicaciones de raza y clase.[125] Otro tipo de información clave cuya negación o malentendido puede anular el consentimiento es, según un tribunal británico, la confusión respecto del género de la pareja sexual.[126] Como señala Carole S. Vance, el papel de la información en el consentimiento es controvertido: si bien más información sobre la sexualidad en general, y la salud sexual y el estatus de la pareja en particular, es valiosa, la incorporación masiva de la información en el derecho penal como parte de la norma (“consentimiento informado”) para el sexo es un grave error.[127] En general, el derecho penal sigue siendo el regulador por defecto del sexo, lo que hace que las mujeres (y los varones) sean vulnerables a un exceso de persecución penal.
Los derechos de los niños y las niñas, el derecho penal y los regímenes penales en expansión para la administración de la inocencia
Esta última sección sobre los derechos de los niños y las niñas pone el foco en la persistente asimilación de “mujeres” a “niños”. La incapacidad de dar un consentimiento válido está relacionada, quizá con razón pero generalmente de forma bastante rígida, con edades más tempranas, suturadas al género femenino. Así, reaparece el estilo de discurso de “las mujeres y los niños”, que presenta a las mujeres como si fueran niños, y a todos los niños como si fueran mujeres, y a todas las mujeres como si fueran débiles. Hay, como observa Joseph Fischel en los Estados Unidos, muchas diferencias de poder en la negociación del sexo que necesitan atención, pero hoy en día la persecución penal de las violaciones es el único modo en que se evalúan las cuestiones densas y contradictorias del “consentimiento”, la edad y los diferenciales de poder de género.[128]
En la explicación anterior, el mal de la actividad sexual comienza a quedar envuelto en la cuestión de la edad como vulnerabilidad específica.[129] Por lo tanto, a continuación pasamos al régimen específico del derecho internacional que se ocupa de los derechos humanos de los “jóvenes”, definidos en el derecho internacional como los menores de 18 años, para explicar el giro de los movimientos por los derechos humanos hacia la persecución penal. Aunque al final sugerimos que el régimen internacional de los derechos del niño también puede ayudar a limitar al Estado carcelario, en la práctica ha sido un entorno propicio para el Estado penal en al menos tres formas. En primer lugar, la idea del niño como “en peligro”, inmaduro, incluso inocente, y distinguible a nivel mundial como una característica de la edad ha sido creada en parte por el régimen internacional. En segundo lugar, esta globalización del niño implica una ideología internacional ahora “científica” que equipara el futuro del niño con el futuro de la nación, una fuerte demanda que vincula el bienestar del niño con la seguridad nacional y la necesidad de medidas estatales extremas. Por último, el desarrollo incompleto en torno a los derechos sexuales, de género y reproductivos afirmativos de los niños, junto a la gran importancia de los daños a ellos, ha permitido la invocación omnipresente del castigo para proteger a la categoría globalmente compasiva y pseudouniversal de “niños”.
En la actualidad, el régimen de los derechos del niño trata de informar, pero no de facilitar la acción, una inversión fascinante de la idea general de los derechos de que “la información es poder” en torno a la acción. Los aspectos más sólidos de los derechos sexuales y reproductivos son los derechos a la información y los servicios, producidos en su forma más instrumental, no como ideas, sino como hechos (sobre la salud sexual, las enfermedades y los servicios para aliviar el daño).[130] Los actos sexuales y reproductivos se consideran en sí un daño para los jóvenes, de modo que los derechos de información sobre salud sexual y reproductiva son “derechos de reducción del daño”, no derechos habilitantes. Los regímenes de los derechos modernos buscan tanto empoderar a las niñas y las jóvenes (y, en menor medida, a los niños y los jóvenes) en relación con su vida sexual y reproductiva como evitar su exposición al acto sexual y la reproducción. Hoy, los derechos suelen desplegarse en contextos locales donde el matrimonio y la maternidad a edades tempranas son la norma, y la penalización se plantea como una intervención nacional en la “cultura local”.
A continuación, presentamos algunos ejemplos de las numerosas y ya célebres demandas nacionales y transnacionales en torno a la protección de los niños. En mayo de 2013, el parlamento moldavo aprobó enmiendas a su código que castigan “la propagación de cualquier otra relación que no sea la relativa al matrimonio y la familia de conformidad con la Constitución y el Código de familia”, que la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU declara que es una “referencia en código a la comunidad LGBT”.[131] En los Estados Unidos, ha habido una erupción de leyes a nivel estatal que buscan limitar el acceso de las personas trans* a los baños públicos para un solo sexo, bajo el pretexto de proteger a los niños de los daños depredadores por parte de “mujeres falsas”, y como resistencia a una política del gobierno federal estadounidense ahora revocada que requería que las escuelas que recibían dinero federal permitieran el acceso a los baños según el género de cada persona.[132] Notablemente, cuando Amnistía Internacional adoptó su entonces innovadora política de 1991 sobre el apoyo a la despenalización del acto sexual entre personas del mismo sexo, utilizó un lenguaje de “derechos de adultos que dan su consentimiento, en privado”.[133] En ese entonces, al igual que ahora, clarificar el poder de los menores de 18 años para determinar la actividad sexual era un puente demasiado lejano.
El propio uso del término niño es problemático y está dictado por el derecho internacional de los derechos humanos. El régimen de tratados internacionales establecido para los bebés, los niños pequeños, los adolescentes y los jóvenes abarca a todas las personas (nacidas) menores de 18 años y se llama Convención sobre los derechos del niño (CDN), por lo que el término niño es obligatorio (art. 1). La propia CDN subraya las diferencias entre las personas menores de 18 años. Uno de sus principios básicos de interpretación es el de atender a la “capacidad evolutiva”, lo cual tiene por objetivo prepararse