В гражданском законодательстве предпринимательская деятельность определяется через получение прибыли[129]. Поэтому в судебной практике вопрос о том, на какие именно виды деятельности распространяется антимонопольное законодательство, обычно решался на основе двух критериев: извлекает ли некоммерческая организация доход и рассматривается ли он в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации как прибыль, с которой взимается соответствующий налог[130]. В настоящее время в антимонопольном законодательстве закреплена другая норма: в качестве основного критерия указан факт извлечения дохода, но сам он уже не определяется как прибыль.
Действительно, хозяйственная деятельность включает в себя предпринимательство, но не сводится к нему. В силу этого определение хозяйствующего субъекта, основанное на широком понимании хозяйственной деятельности, более точно совпадает с пониманием категории хозяйствующего субъекта в зарубежном конкурентном праве.
В Европейском Союзе понятие «хозяйствующий субъект» и вовсе не закреплено законодательно: его определение формировалось на основе судебных прецедентов. Доктрина конкурентного права за рубежом определяет понятие «хозяйствующий субъект» исключительно на функциональной основе.
Европейские законодатели признают «хозяйствующими субъектами» любых субъектов (вне зависимости от их правового статуса), вовлеченных в хозяйственную деятельность: лиц свободных профессий, торговые ассоциации, саморегулируемые организации, спортивные федерации, публичные образования. Исключение составляют только наемные рабочие и служащие. В решениях Европейского суда особо подчеркивается, что часть деятельности организации может подпадать под действие конкурентного права, а часть – нет.
Российское законодательство, в отличие от европейского, не игнорирует полностью правовой статус рассматриваемых субъектов. В результате возникают определенные проблемы, например, когда законодательство трактует какую-либо форму деятельности отдельных лиц как квазигосударственную. Так, Закон «О нотариате»[131] особо подчеркивает, что деятельность частных нотариусов не является предпринимательской. Но мнению отдельных исследователей, данное утверждение означает, что антимонопольное законодательство к нотариусам не должно применяться. Чтобы устранить такое толкование, законодатель внес в этот вопрос большую определенность в начале 2012 г.: 6 января 2012 г. вступил в силу Федеральный закон № 401-ФЗ, который отнес к хозяйствующим субъектам также «физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации». Такое определение хозяйствующего