La judicialización del derecho a la salud: una mirada a través de la investigación. Alcances y límites de la Acción de Tutela en Salud para la justiciabilidad del DS.
Buena parte de la literatura colombiana sobre ATS se ha ocupado del debate jurídico y del análisis de la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de 2004 se han realizado varias investigaciones que han incorporado la perspectiva socio-sanitaria, y otra mirada del derecho más allá del ámbito jurídico12. Los trabajos nacionales y locales coinciden en general en algunos de los siguientes resultados:
Utilidad de la ATS: entre la lucha por el acceso a los servicios y la generación de una cultura de la exigibilidad
A continuación, se presenta una síntesis de los alcances de la judicialización de la salud con base en las investigaciones realizadas en Colombia, específicamente en Medellín.
Utilización de la tutela: judicializar la mercantilización de la salud y proteger al ciudadano
La ATS aumentó en el país desde 1999 hasta 2014, representando en los extremos entre el 18.8 % (año 2000) y el 41.5 % (2008) del total de las tutelas del país (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 102). Esa participación declinó en 2009 y 2010, con la Sentencia T-760 de 2008, pero volvió a incrementarse entre 2011 y 2014, (Defensoría del Pueblo, 2015, p. 85). La tendencia general ha sido la negación de servicios de salud (tratamientos, medicamentos, cirugías, citas con el especialista), cubiertos por el seguro, que entre 2003 y 2008 representó más del 50 % de las solicitudes de tutela, y entre 2009 y 2014 más del 65 % (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 46; Defensoría del Pueblo, 2015, p. 131). Aceptando las discusiones sobre estas cifras, la judicialización del derecho a la salud en Colombia ocurre mayoritariamente por servicios por los cuales la sociedad y el Estado ya pagaron. Algunas fuentes sugieren presiones de la industria farmacéutica sobre la judicialización, para la prescripción de medicamentos no incluidos en el POS. Esta situación deberá investigarse a fondo, pero aún así, los ciudadanos tienen que recurrir con frecuencia a la tutela para resolver necesidades en salud (Yamin, Parra-Vera, Gianella, 2013, pp. 136-137; Defensoría del Pueblo, 2015).
Judicialización de la salud por la vía de la tutela: entre la eficacia y la extracción de renta en salud
La ATS es un más reclamado y tangible del derecho a la salud: el del acceso a los servicios de salud. Se ha mantenido con algunos matices una tendencia garantista de los jueces, porque más del 70 u 80 % de las ATS fallan a favor de los ciudadanos en primera instancia, y son re-confirmadas en una proporción similar en segunda instancia. Sin embargo, medidas regulatorias —como las órdenes de la Sentencia ST 760 de 2008—, en contextos donde prima el poder de agentes de mercado —como las EPS—, probablemente han devenido en nuevas formas de captación de rentas para estos agentes, en tanto las solicitudes de los afiliados con capacidad de pago se están resolviendo institucionalmente, mientras las de la población pobre subsidiada lo están haciendo vía tutela13.
Legitimidad: valoración positiva y pérdida de la excepcionalidad
La ATS ha contribuido a la credibilidad de los ciudadanos en el sistema judicial, ha acercado la justicia a la población, y es un recurso judicial, afín al ESD en un contexto económico y legislativo donde ha prevalecido la acumulación rentística de los actores más poderosos del Sistema General de Seguridad Social sobre la garantía de los derechos sociales. No obstante, en lugar de mecanismo excepcional, se ha convertido en requisito para acceder a los servicios, y en estrategia de las EPS y de otros agentes del sistema de salud para dilatar la prestación de servicios, resultando en un procedimiento desgastante para los ciudadanos, y en sobrecarga para el sistema judicial, considerando que la mayoría de las solicitudes son por servicios ya pagados, y en sobre-costos para ambas partes.
Fuente de jurisprudencia y de expansión del derecho y dificultades para judicializar la integralidad del derecho a la salud
La AT ha expandido el derecho con inclusiones en el plan de beneficios de prestaciones solicitadas reiterativamente por los ciudadanos. Además ha sido una fuente importante de producción y enriquecimiento de la jurisprudencia en salud. De hecho, dio lugar a pronunciamientos importantes en salud de la Corte Constitucional Colombiana: la Sentencia de Tutela 760 de 200814 y la Sentencia de Unificación 313 de 2014 de modulación de la Ley Estatutaria. Esta mantiene la AT como recurso judicial que no puede restringirse. Sin embargo, desde una perspectiva de salud pública, la ATS es insuficiente para la justiciabilidad de un derecho complejo como el de la salud, estructuralmente articulado, además del acceso a los servicios, a las condiciones de vida, y a un entramado de servicios que pueden requerirse con temporalidades diferentes para resolver una sola necesidad o problema de salud15, y que en la práctica, no son escindibles.
La perspectiva socio-política y de costos de la judicialización desde las investigaciones locales en Medellín
En las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud Pública (Echeverry, 2008; Nieto y Arango, 2011; Paja, Gómez, y Noguera, 2009; Rodríguez, 2008), sobre la judicialización de la salud en Medellín, (Echeverry, et al., 2013), sobresalen los siguientes resultados:
Recurrir o no a la judicialización: entre la necesidad, el miedo y el desconocimiento
Las razones para recurrir a la tutela fueron el requerimiento, la dilación y la negación de atención médica especializada, de prestaciones y de servicios de mediana y alta complejidad, y la carencia de recursos económicos para costear total o parcialmente los servicios, o los gastos derivados de su utilización. Se evidenciaron los obstáculos para el acceso, generados por la crisis del Instituto de Seguro Social, y por la exclusión del seguro subsidiado16.Tres razones argumentaron los ciudadanos para no recurrir a la ATS: el miedo a enfrentar respuestas técnicas de las instancias del SGSSS17, o a perder el derecho por retaliación del accionado; el desconocimiento de cómo operan la tutela y otros recursos jurídicos para la protección del derecho a la salud, y la pérdida de eficacia porque se evade, se aplaza o se acata solo parcialmente el cumplimiento de la orden judicial.
La exigibilidad del derecho a la salud: entre la resistencia y los aprendizajes de la población
Las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud Pública entre 2007 y 2013, mostraron que pese a las asimetrías del poder, los ciudadanos fueron activos frente a la negación de servicios o a las barreras de acceso, pues aunque había desconocimiento respecto a los mecanismos de justiciabilidad en general, y a la tutela en particular, pusieron en marcha diferentes estrategias para obtener servicios. Por ejemplo, intentaron llegar a acuerdos con las instancias del SGSSS, estudiaron, aprendieron a interponer y argumentar la tutela, y buscaron asesoría con vecinos en las organizaciones de usuarios y en la personería; las organizaciones sociales y de pacientes conformaron redes de apoyo para asesorar a los ciudadanos, también consideraron que podían reclamar porque “la salud es un derecho fundamental”. Por eso, la ATS ha propiciado una cultura de la exigibilidad instalando