Para llevarlo a la parte de la caverna que te interesa, tienes que guiarlo. ¿Cuál es la mejor forma? Coloca antorchas en la caverna. No muchas. Ello lo llevará a recorrer todos los detalles y terminará perdido y alejado de dónde quieres que vaya. Usa unas pocas: tres o cuatro. Las antorchas son los hechos importantes de tu caso, colocados de manera inteligente para llevarlos a la conclusión deseada. Cuanto menos, mejor. Los arbitrajes no se ganan “al peso”. Se ganan por la efectividad de dos o tres ideas bien articuladas.
Lo anterior tiene mucho que ver con la longitud de nuestros escritos. Para ser memorables y convincentes, nuestros escritos deben ser cortos, simples y focalizados en la gran idea. Recuerden, nuestro trabajo no es el de escribir el laudo. Ese es trabajo de los árbitros. Démosles únicamente aquello que necesitan para fallar a nuestro favor. Nada más. Nada menos.
7.2. ¿Cómo presentar la idea de forma interesante?
Puede ser muy aburrido escribir sobre la ley —y su correcta interpretación—, la jurisprudencia y la doctrina relevantes. Si para quienes estamos a cargo del caso podría resultar aburrido lo anterior, imagínense qué piensan los árbitros de nuestros escritos.
Los árbitros se mueven en un mundo como el nuestro en el que todos escriben de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. La ley, entonces, por esta repetición constante, se convierte en un producto difícil de convertir en interesante para los árbitros. Es lo de todos los días.
No nos desgastemos entonces en tratar de hacer interesante lo que escribamos sobre la ley. Esa será una empresa muy difícil. Cambiemos el enfoque ¿Qué es aquello que nos atrae de los programas de televisión o películas de cine en los que se ventilan juicios, se muestra el trabajo de los abogados litigantes y la decisión final de los jurados y jueces? Lo que nos atrae no es qué dicen la ley o la jurisprudencia aplicables al caso. Eso poco nos importa. Y rara vez, por eso mismo, las películas ponen énfasis en ello. Lo que nos atrae realmente, y define si el programa de televisión o la película fue buena o mala para nosotros, es la historia que motivó el litigio, la tragedia humana que estuvo de por medio, el sufrimiento de las personas involucradas, la construcción de los hechos a partir de la investigación aportada, la forma en que se obtuvo, procesó y presentó la evidencia, etc. Entonces, lo atractivo y persuasivo de nuestro caso estará en los hechos, no en la ley.
Incluso los directores de películas de juicios se alejan de lo que es un verdadero juicio y casi nunca ponen a los actores a hablar de Derecho, salvo en lo estrictamente necesario. Ello es un indicador de que lo que atrae son los hechos. Ello no significa olvidar el Derecho. Sin embargo, tu tarea es poner al Derecho a servir los hechos, y no al revés. Lo que el árbitro está resolviendo es un problema fáctico, no un problema de lógica jurídica. El problema realmente importante es lo que les pasó a las partes.
Como lo explica Steven D. Stark: “¿Cómo hacer un escrito interesante? El camino más obvio es a través de los hechos. Por más sorprendente que pueda parecer a alumnos de primer año de derecho, la ley es casi siempre aburrida, especialmente para los jueces”16.
7.3. Estudia el producto y la industria que quieres vender
Invertir recursos en una profunda investigación legal a ser presentada al Tribunal puede suponer un costo que no justifique el beneficio. Difícilmente nuestra investigación legal tendrá como resultado proponer al Tribunal una nueva teoría legal que resuelva el caso a nuestro favor. Lo usual es que las investigaciones legales únicamente le digan al Tribunal lo que este ya sabe. Y argumentos legales muy sofisticados hacen que los árbitros sospechen que tengas la razón. Entonces, si bien la investigación legal es importante (hay que hacerla), recuerden que únicamente con ella no estaremos listos para asegurar la victoria.
Hay un ejercicio interesante. Cuéntale el caso a un niño de 10 o 12 años. Ello te forzará a encontrar los hechos realmente importantes. Allí descubrirás que hay algunas reglas legales que tendrás que explicar. Trata de convencer al niño de que tienes la razón. El niño no le hará mucho caso al derecho. Irá a la justicia del caso, irá a la realidad. El ejercicio te ayudará a simplificar e identificar lo importante y, sobre todo, a descubrir si tu historia es vendible. Te sorprenderá ver que el sentido común de los niños está bastante orientado.
No pretendemos decir que argumentes como para un niño en el arbitraje. El ejercicio es solo uno de sobresimplificación para ayudarte a identificar lo realmente relevante.
Invertir tiempo en la investigación de los hechos ocurridos y la forma en que estos serán presentados al Tribunal es la clave que usualmente marcará la diferencia entre un caso ganador y uno perdedor.
Cualquier hecho o evidencia nueva que encontremos atraerá la atención del Tribunal y, eventualmente, podrá decidir el caso a nuestro favor. La investigación de los hechos constituye la semilla de las grandes ideas y de los mejores argumentos. Como señala Steven D. Stark, “Cuanto más sepas de ellos, mayores serán las probabilidades de que se te ocurra una buena idea para venderlos” 17.
Por ejemplo, imaginemos un caso por responsabilidad civil contra los dueños de una discoteca en la que los asistentes sufrieron graves quemaduras generadas en un lamentable incendio. Será sin duda muy importante sustentar el caso al amparo de las normas pertinentes del Código Civil, complementado con la doctrina relevante y eventualmente con jurisprudencia. Pero ese es solamente el punto de partida. Más importante que lo anterior será ir al local, tomar fotos de las consecuencias del incendio, tomar fotos de las quemaduras que sufrieron los asistentes, grabar un video con su testimonio explicando lo que pasó, concentrarnos en los informes médicos que describen las tremendas consecuencias de lo ocurrido, etc. Además, si hacemos una buena investigación, quizá encontremos fotos y/o filmaciones que fueron tomadas antes y durante el accidente. Ello nos daría evidencia clave para nuestro caso. Toda esta investigación ayudará a presentar nuestro caso de forma más creativa y, sobre todo, más efectiva.
Recuerden siempre que la mayor capacidad de persuadir a la autoridad arbitral se encuentra en relación directamente proporcional a la mayor y mejor investigación de los hechos. En ese sentido, el trabajo que hacemos los abogados se parece mucho al trabajo de los detectives privados o periodistas. Como explica Steven D. Stark, “Ser un buen abogado se parece mucho a ser un buen detective o periodista. Estarás siempre investigando al igual que escuchando” 18.
Será el resultado de esta investigación de los hechos el que nos permitirá escribir con más detalle los hechos claves de nuestro caso y con ello transmitir una historia real que tenga capacidad de persuasión. El detalle es fundamental si queremos mostrar una historia persuasiva. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr., “(…) una historia que es rica en los detalles puede crear imágenes vivas en la mente de la audiencia. Puede con ello lograr hacer que los caracteres y los episodios de la historia adquieran vida propia” 19.
No confíes totalmente en tu cliente cuando investigues los hechos. Muchas veces, el cliente tiene una reacción defensiva respecto de sus propios abogados y no le cuenta toda la historia o la cuenta de una manera que le conviene. Entonces te darás con la sorpresa de que algo inesperado aparece en el arbitraje y allí es demasiado tarde para mitigar los daños. Así, sin perjuicio de lo que tu cliente te diga, verifica los hechos por tu lado. Busca en Internet o pregunta a personas entendidas si lo que dice tu cliente es efectivamente así.
Una vez, en un caso de mala práctica médica un cliente dio su propia interpretación de un tratamiento. Pero había otras. Lo hizo porque sintió que otras interpretaciones debilitaban su posición. Investigamos los tratamientos en Internet y como abogados encontramos otras interpretaciones. Cuando se las presentamos al médico antes del arbitraje reconoció el problema y ayudó a armar los argumentos de defensa en relación con el problema.
VIII. SÉPTIMO INGREDIENTE: PINTA UN CUADRO CON TU PRESENTACIÓN ORAL
Así como aquello que escribimos para un Tribunal arbitral debe ser memorable, nuestras presentaciones orales ante el Tribunal deben cumplir el mismo objetivo.
¿Cuáles son las diferencias principales entre escribir