Por esa razón las ideas aquí expresadas se erigen para propugnar la reivindicación de los derechos de quienes se ven enfrentados a la potestad punitiva de la Administración, no para abogar por la eliminación de tal facultad estatal, sino para tomar partido por el establecimiento de un sistema más riguroso que permita garantizar controles efectivos al poder, de suerte que la imposición de las sanciones administrativas esté siempre precedida de las correspondientes garantías que deben ser inherentes al ejercicio del ius puniendi del Estado.
En síntesis, se le dice sí a la potestad punitiva de la Administración, pero sometida a límites; se le dice sí a la utilización del derecho punitivo como mecanismo de control social, pero no al uso desmedido, desproporcionado y arbitrario que implique una doble sanción y el desconocimiento de los derechos del supuesto infractor; se le dice sí a la utilización del derecho administrativo en vez del derecho penal para garantizar el interés general, pero en tanto no se haga a costa del sacrificio o vulneración de los derechos individuales; se le dice sí a la potestad sancionadora de la Administración, pero también se les dice sí a las libertades individuales y a los derechos fundamentales.
III. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUPONE UN EQUILIBRIO ENTRE EL CONTROL SOCIAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La posición demoliberal desde la cual se ha enfocado este libro no se opone a los postulados del Estado social de derecho, pues en este la reivindicación de los derechos fundamentales hasta el punto de la exaltación de los derechos sociales a ese nivel es la razón de ser de la organización política, pues el interés por alcanzar los cometidos sociales del Estado no tiene por qué significar la aminoración del valor del individuo. Por ello, Estado social de derecho no es lo mismo que Estado de anulación individual; si así fuera, tendría que reconocérsele a Hayek que sus temores más profundos expresados en “camino de servidumbre” terminaron convertidos en una realidad.
La potestad sancionadora de la Administración representa una importante pero poderosa herramienta con la que se dota al Estado para ampliar el espectro de su capacidad punitiva, en aras de garantizar el control social, de guiar las conductas humanas individuales y sociales hacia ciertos objetivos políticamente propuestos, justificada por lo demás ante la evidente insuficiencia del derecho penal para cumplir su función preventiva, y sobre todo, porque este tiene un papel de intervención de ultima ratio.
Precisamente por lo que significa dotar a la Administración de esta prerrogativa punitiva es necesario establecer límites claros que eviten, o cuando menos disminuyan, la posibilidad de su ejercicio de manera arbitraria, y tales límites se encuentran relacionados precisamente con el respeto de los derechos fundamentales de quien se encuentre sometido al rigor de dicha potestad pública.
IV. LA POTESTAD PUNITIVA DE LA ADMINISTRACIÓN, AL IGUAL QUE LA POTESTAD PUNITIVA PENAL, EMANA DE UN FUNDAMENTO COMÚN: EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO
Entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador existe un fundamento común, el ius puniendi del Estado, que es aquella facultad que recae sobre todos los Estados de determinar las conductas que serán objeto de reproche punitivo y establecer las correspondientes sanciones.
Por tal razón, y partiendo de la base de que el ius puniendi es uno solo, se plantea en este trabajo que tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador son instrumentos de control social encaminados a garantizar la adecuación de las conductas a ciertos objetivos políticamente definidos por el legislador, que es al que en el Estado le corresponde la labor de determinar las infracciones y sanciones para procurar garantizar un orden social determinado, lo que implica que con estos dos campos derivados de la facultad de punir se busquen los mismos objetivos, utilizando métodos formal o cuantitativamente diferentes.
V. ENTRE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL DELITO NO EXISTEN DIFERENCIAS SUSTANCIALES, PERO PUEDEN ESTABLECERSE DIFERENCIAS ADJETIVAS A PARTIR DE LA NORMA
El derecho es producto de la sociedad, es consecuencia de ella y por ende refleja lo que cultural o políticamente cada sociedad es, desea o aspira a ser. Allí resulta fundamental comprender que ni el derecho ni la norma son preexistentes al hombre, y por tal razón no existen conductas que ontológicamente hablando puedan ser consideradas delito o infracción administrativa, pues es en últimas el legislador, en el contexto de la libertad de configuración legislativa, el que se encarga de definir si un comportamiento merece ser reprochado y, en caso de que así sea, de establecer el tipo de intervención estatal para determinar si se eleva a la categoría de delito o de infracción administrativa, lo que implicaría utilizar esa facultad punitiva para garantizar el control social.
Ahora bien, tal libertad de configuración legislativa no es ilimitada, puesto que en el contexto del Estado de derecho existen límites definidos políticamente para procurar controles al poder, como por ejemplo la Constitución Política, los derechos fundamentales, la dignidad humana y los tratados internacionales.
Con todo, la determinación de lo que habrá de ser considerado delito o infracción administrativa es un asunto de definición política, y por ello entre estas dos categorías jurídicas no existen diferencias sustanciales, pues en últimas, tal como se ha dicho, quien define el nivel de reproche y de intervención estatal en un caso dado frente a una conducta es el legislador.
Sin embargo, afirmar que entre el delito y la infracción administrativa no existen diferencias sustanciales no significa que no se puedan considerar diferencias a partir de la norma, puesto que así como el legislador tiene la facultad de calificar y situar la conducta en un ámbito punitivo determinado, también puede establecer diferencias desde otras perspectivas, como por ejemplo, según el tipo de sanciones que se pueden imponer, las autoridades competentes para su imposición, los procedimientos correspondientes, etc.
VI. CON EL ESTABLECIMIENTO DE INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS Y DELITOS SE BUSCA LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
La infracción administrativa y el delito no solo tienen en común su fundamento político, el ius puniendi del Estado, y representar instrumentos de control social, sino los objetivos que con ellos se persiguen, puesto que de manera inmediata lo que se pretende por medio del establecimiento de estas conductas objeto de reproche punitivo es la protección de ciertos bienes jurídicos.
El bien jurídico es el elemento que legitima la imposición de una sanción, que de una u otra manera implicará para un sujeto la restricción de sus derechos, y por ende es fundamental justificar las razones por las cuales los derechos e intereses de un sujeto deben ceder cuando de la imposición de una sanción se trata, y tal justificación debe estar relacionada con la pretensión de amparo del Estado de bienes jurídicos de especial relevancia que justifican este tipo de protección.
VII. TANTO POR LA VÍA DEL DERECHO PENAL COMO POR LA VÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SE PUEDEN AFECTAR PROFUNDAMENTE LOS DERECHOS DE QUIEN SE ENCUENTRE SOMETIDO A LA FACETA PUNITIVA DEL ESTADO
En el derecho colombiano es común que se afirme que el derecho penal tiene unas consecuencias más lesivas que el derecho administrativo sancionador para quien resulta sancionado, entre otras cosas porque en el derecho penal se puede afectar la libertad del individuo, mientras se considera que en el marco de la sanción administrativa solo es posible hacer una restricción patrimonial.
En principio tal consideración es aceptable, pero se considera, sin embargo, que esa percepción es relativa porque en primer término la única sanción prevista como consecuencia del delito no es la pena privativa de la libertad, puesto que existen también sanciones pecuniarias como la multa, para citar un ejemplo, en la que la libertad corporal del individuo no se limita.