Heller formula una crítica a los socialistas, dirigida contra su pretensión de llegar a la economía colectiva mediante la retirada de la función política a favor de un mayor espacio para la función económica, cuando el proceso debería ser el contrario, es decir, “tender […] hacia una gradual reducción o eliminación de la pura legalidad económica por el poder político”120. Esta formulación da cuenta de la importancia y la centralidad que debe tener el poder político con relación a los mercados, en la concepción de Heller.
Para soportar la comprensión de la intervención del Estado en la economía, como un elemento estructural de la actividad estatal, más allá de su posición ideológica, dice el autor en cita:
Es aún más importante el hecho de que la función política tenga que desviar y frenar, de un modo ineludible, las repercusiones de la función económica. La razón de Estado y la razón económica han sido siempre cosas distintas. Todo Estado, incluso el propio Estado capitalista, por virtud de su función necesaria, tiene que utilizar la economía exclusivamente como medio para su acción peculiar. Pues, por razones de carácter existencial, todo Estado tiene que restringir de algún modo los procesos de cambio del tráfico económico y limitar o eliminar la libre concurrencia. Aun el Estado que se propusiera renunciar a toda expansión de poder hacia afuera y a toda política social y aduanera, que renunciara a toda reglamentación de cárteles y sindicatos, y que, en fin, incluso suprimiera toda política sanitaria, de la construcción y otras ramas de la policía administrativa, un tal Estado, solo posible en el reino de las utopías, se vería obligado no obstante, para poder organizar la cooperación social-territorial, a intervenir, desde un punto de vista extra económico, en la economía, regulándola121.
En el ámbito de la justificación del Estado, Heller hace otra importante observación de cara a la formación del Estado social de derecho como lo entendemos hoy, en el sentido de que, si bien la justificación del Estado radica en brindar seguridad jurídica, dota de un contenido extenso a esa función. Dice al respecto:
Son, cabalmente, ciertos principios morales del derecho los que, en determinadas circunstancias, reclaman del Estado actividades culturales de tipo económico, educativo o de otra índole. Es evidente que nuestro concepto de la seguridad jurídica resulta mucho más amplio que el usual. No es tan sólo una exigencia de certidumbre de ejecución, asegurada por la coacción organizada estatalmente, sino, además, y antes de ella, tanto histórica como conceptualmente, la certidumbre de sentido del derecho es lo que reclama organización del Estado por vías de derecho122.
Lo anterior deja en evidencia que la justificación del Estado radica en unos fines que le son inherentes y que, en esa medida, lo definen. Estas reflexiones de Heller constituyen avances importantes en la ampliación del concepto de Estado, superando la visión abstencionista y, en consecuencia, dando lugar a una concepción de un Estado amplio, con una serie de deberes que determinan su función y, en esa misma senda, los fines del modelo. Es palpable la idea que Heller tiene aquí del Estado como centro de impulso político, en el sentido de que se supera la ejecución como función primordial del Estado para dar paso a una noción donde el Estado debe estimular el derecho, o, en terminología actual, formular políticas públicas de fomento y promoción. Aparece así la noción de Estado interventor. En fin, como señala el propio autor, “el Estado es una conexión social de quehaceres, y el poder del Estado una unidad de acción organizada. Lo que crea el Estado y el poder del Estado es la conexión sistemática de actividades socialmente efectivas, la concentración y articulación, por la organización de actos que intervienen en la conexión social de causas y efectos, y no la comunidad de voluntad y valores como tal, y mucho menos cualesquiera comunidades naturales y culturales”123.
Heller quería dejar claro que el Estado no tiene una voluntad propia o unos fines determinados per se, sino que es una construcción producto de las interacciones entre el poder del Estado y los individuos (todos); y esta aclaración, a estas alturas de la historia, correspondía a la necesidad de contestar a los argumentos que pudieran desconocer el valor del individuo y sacrificarlo en nombre del Estado o de sus “fines”. En ese mismo sentido se expresa cuando dice que el Estado solo puede organizar actividades y no opiniones, y, por lo tanto, puede ejecutar actos de voluntad que operan en el medio circundante, pero no sobre convicciones internas de voluntad. Y concluye diciendo que “por esta razón no hay que caer en el error de estimar que la unidad del Estado es una unidad de voluntad, pero, en cambio, sí hay que considerarla como una unidad real de acción”; unas líneas después profundiza así: “jamás podrá existir una organización ni un Estado sin una voluntad común eficaz, aunque en modo alguno general”124.
Esta defensa por parte de Heller de la libertad espiritual muestra la necesidad de reafirmar y afianzar los principios liberales, pero modulando su contenido de acuerdo con la función que debe cumplir el Estado para el desarrollo de la convivencia social.
Forsthoff, por su parte, formuló una crítica contundente contra la idea de Estado social de derecho. La crítica era producto de la idea de que el Estado de derecho, entendido como límite al poder, quedaba desvirtuado si a su naturaleza se agregaban fines sociales, valores (que son indeterminados). Además, el cumplimiento del contenido social implica la participación activa del Estado, mientras que la noción de Estado de derecho es una noción que limita las actuaciones del Estado; en este sentido, las posturas son casi antagónicas125.
“El Estado de derecho y el Estado Social no son compatibles en el plano del derecho constitucional y la Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como una constitución liberal”126. Forsthoff fue particularmente incisivo en su crítica frente a la interpretación de los derechos fundamentales. Consideraba que la adopción de derechos sociales (prestaciones) degradaba los derechos fundamentales (libertades, derechos civiles y políticos) por una pérdida de seguridad jurídica127, decía que los derechos de participación (derechos sociales) “carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentación previa” y en sentido contrario “necesitan modulación y diferenciación puesto que solo son razonables en el marco de lo oportuno, necesario y posible, según el caso concreto”128. Pese a la crítica, el mismo autor sostenía que al Estado le correspondían una serie de funciones mínimas129 para compensar la pérdida de espacio vital dominado y el correlativo crecimiento del espacio vital efectivo, es decir, la “previsión de la existencia”130. Esta previsión va más allá de la mera prolongación de la vida, y afirmaba el autor que depende de los avances de la técnica y de las posibilidades económicas; sobre lo anterior es ilustrativo el ejemplo que ofrece sobre la cobertura del servicio de televisión a cargo del Estado131.
Forsthoff identifica que las prestaciones no son producto de la sistematización o de las funciones del Estado, sino que vuelve al interés general como criterio: “la redistribución social de la que aquí se habla se diferencia esencialmente de la política social en el sentido habitual. Su intención no es zanjar casos y situaciones de necesidad, sino la participación del mayor número posible de estratos sociales en el proceso de bienestar general”132. Sin embargo, la idea de previsión de la existencia tiene una base que en el fondo evoca rasgos del iusnaturalismo: “La previsión de la existencia, como los muestran estas reflexiones, es superior existencialmente a la Constitución política. Manifiesta su superioridad en la medida en que es suficientemente fuerte como para imponerle límites”133.
Forsthoff remata su crítica afirmando que solo si se reconociera naturaleza jurídica (poder vinculante) directa a las garantías sociales se podría hablar verdaderamente de una Constitución social de derecho, de tal manera que dichas garantías no fueran promesas programáticas relegadas a una región vaporosa134. Sin embargo, el Estado social es una realidad que convive con el Estado de derecho, y, pese a que se complementan,