Un caso diferente ante Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el caso KA y AD v. Bélgica de 2005. Una vez más se presenta ante el Tribunal un caso relacionado con prácticas sadomasoquistas9; prácticas, en esta ocasión, especialmente violentas y dolorosas (descritas con detalle en la sentencia a partir de una filmación obtenida en un registro) entre personas adultas y que parecen consentir y de las que, se dice, no dejaron secuelas en la víctima salvo algunas pequeñas cicatrices. Ninguno de los implicados interpone demanda alguna para que se inicie el caso en los tribunales belgas. Ante el tedh se personan dos demandantes, un magistrado (la víctima es su mujer) y un médico, que piden al Tribunal un pronunciamiento acerca de la violación del artículo 8 del cedh. El tedh parte de las sentencias nacionales previas al afirmar que “el derecho a involucrarse en relaciones sexuales deriva del derecho de cada uno a disponer de su cuerpo, una parte de una noción de autonomía personal”. Asume que el consentimiento es relevante en este tipo de prácticas y por tanto el derecho Penal no ha de inmiscuirse salvo casos especiales. Esa parece ser la situación en este caso, ya que a partir de las filmaciones existen dudas acerca del consentimiento en un momento dado de una de las participantes. Son estas dudas las que permiten que el Tribunal se pronuncie considerando que no existe violación del artículo 8 del cedh. La apelación a la dignidad humana por parte de los tribunales nacionales en este caso va siempre asociada al respeto a la moralidad pública o en algún caso a la dignidad de la función a desempeñar, como cuando mencionan al magistrado involucrado.
Aparece otro caso, esta vez ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2004, que vuelve a poner sobre la mesa el tema de la interpretación de la idea de dignidad humana, se trata del caso Omega. Aquí se trata de permitir unas instalaciones para que se pueda “jugar” por medio de un sofisticado sistema de laser a matar personas. Desde los tribunales alemanes se considera adecuada la prohibición de una actividad supuestamente lúdica que banaliza el hecho de matar, aunque sea jugando. Y entienden que en virtud del artículo 1 de la Constitución alemana se pueda prohibir ese juego. El caso es presentado para una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues había sido objeto de apelación; la apelación se fundaba en el tema de la libre prestación de servicios. El tjue entiende que, si bien el respeto a la dignidad humana es una idea compartida desde todos los Estados miembros, el modo en que se protege la misma puede ser interpretable en cada Estado. Y en este caso sería admisible la interpretación alemana. Es muy interesante este punto acerca de la dignidad humana y su interpretación variable, es decir, el margen de apreciación, según la localización geográfica.
Más conocida, y origen del caso mencionado anteriormente, es la consideración de la idea de dignidad humana en la legislación y jurisprudencia alemanas. El artículo 1 de su constitución, Ley Fundamental, en su apartado 1 afirma, como ya hemos reproducido anteriormente, que “La dignidad de la persona es intangible. Todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla”. Este artículo y la propia historia alemana nos ponen ante una relevancia constitucional y una interpretación jurisprudencial peculiar.
La intangibilidad de la dignidad humana ocasiona en la jurisprudencia alemana algunos problemas en los que no entraremos aquí más allá de una simple mención. El caso es que si es intangible, es imponderable, lo que la hace diferente de los otros derechos fundamentales, y esto hace decir a algunos autores que el exceso de rigidez de la dignidad en la Ley Fundamental puede llevar a un efecto paradójico de relativización de la misma10. Es frecuente mencionar, en relación con la jurisprudencia germana y el tema de la dignidad, el caso del Peep-Show, en el que el Tribunal Federal Administrativo que deja claro que el consentimiento de una persona adulta no es suficiente para que se consientan determinadas actividades desde los poderes públicos. Este es un caso antiguo, de 1981, en el que no se permite la apertura de un espectáculo de peep-show porque compromete la dignidad de las mujeres que participan en ese tipo de actividad11.
Son sobradamente conocidas otras sentencias del Tribunal Constitucional alemán relativas a una interpretación de la idea de dignidad humana, como la sentencia sobre la Ley de Seguridad Aérea. Como consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de Nueva York, el Estado alemán aprueba una Ley de Seguridad Aérea que incluía en su contenido la posibilidad de derribar aviones en situaciones en las que se apreciase un riesgo de uso de esos aviones para acabar con la vida de un número elevado de personas. En el recurso presentado por un grupo de pasajeros frecuentes ante el Tribunal Constitucional, éste declara nulo el precepto, y en lo que respecta al tema de la dignidad humana se apoya en el artículo 1.1 para afirmar esta nulidad al vulnerar la intangible e imponderable dignidad de las personas inocentes que viajan en el avión. Aunque en la sentencia se admite la posibilidad de que si solo viajan terroristas, podríamos entender que la intangible dignidad humana puede someterse a ponderación12.
En la jurisprudencia constitucional española se da un uso de la dignidad humana que es calificado como prudente y se atribuye esa prudencia al hecho de que la Constitución no cataloga a la dignidad como un derecho fundamental por sí misma, lo cual supone que una vulneración, real o supuesta, no es susceptible de recurso de amparo, además de no encontrarse afectada por la reserva de ley orgánica del artículo 81.113. La dignidad de la persona queda excluida como derecho fundamental, es un valor, “un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/1985, de 11 de abril (FJ 8)); un “mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990, de 29 de junio (FJ 4)); “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno” (STC 192/2003, de 27 de octubre (FJ 7)).
Es interesante, en la línea de protección de la dignidad, la sentencia del Tribunal Supremo español de la Sala de lo Civil, del 06/02/2014 (STS 247/2014) sobre la impugnación de la inscripción de unos menores nacidos en California por un procedimiento de maternidad subrogada que habían sido inscritos en la Oficina Consular de Los Ángeles. La argumentación central del Tribunal Supremo entiende que existe una
“infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población” (Énfasis añadido)
Entienden los magistrados en la Sentencia que el interés del menor ha de concretarse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos en las reglas legales y en los principios que inspiran la legislación, y que ha de ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.
Es muy ilustrativo en relación con el tratamiento de la idea de dignidad el famoso caso en el que el Consejo de Estado francés decide sobre la corrección de la prohibición municipal de un espectáculo que se daba en algunas discotecas de localidades francesas consistente en un “lanzamiento de enanos”. El Consejo de Estado considera acertada la prohibición municipal y apela a la cedh, en el artículo 3 que prohíbe los tratamientos inhumanos y degradantes