El cuestionamiento a la legitimidad democrática de los jueces constitucionales se presenta, pues es indudable que las “sentencias constitucionales (…) pueden tener consecuencias políticas de largo alcance”269 y, ciertamente, generar enfrentamientos y conflictos con los restantes poderes públicos, especialmente el Congreso cuyos integrantes, elegidos por el voto popular, aprueban las leyes. Para evitar posibles excesos se suele recomendar que “el Tribunal ejerza un judicial self-restraint”270, es decir, una “(auto)limitación judicial (que) se inspira en el valor de la deferencia hacia el legislador democrático”271, lo cual siempre deja un importante margen de discrecionalidad a los jueces.
En palabras de Víctor Ferreres “las circunstancias que dan lugar a la dificultad contra-mayoritaria son (…): 1) La menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional, (…). 2) La rigidez de la Constitución, (…) 3) La controvertibilidad interpretativa de la Constitución, (…)”272. Agrega que no resulta suficiente para “negar relevancia a la objeción democrática en contra de la institución del control judicial de la ley” afirmar que el referido control está previsto en la Constitución que sí cuenta con legitimidad democrática y, además, que el control “es una institución antidemocrática al servicio del principio de los derechos, que debe prevalecer frente al principio democrático en caso de conflicto”273.
Sin embargo, en ocasiones este debate se plantea en forma inadecuada. Así lo destaca Manuel Aragón cuando afirma que:
(…), el problema de la relación entre democracia y justicia constitucional no puede residenciarse en la existencia misma de esa justicia, existencia que es necesaria, sino en el modo de actuación de la jurisdicción constitucional, (…), (…) se sitúa, exactamente, (…) en la interpretación constitucional, (…), para evitar la contradicción entre los dos términos de esa relación, aquella interpretación habrá de producirse de modo jurídicamente razonable, y por ello objetivable, (…) su única legitimidad reside en el derecho y no en la política, (…)274.
En este sentido, se pregunta Bernal Pulido “¿De qué manera debe interpretar la Constitución el Tribunal Constitucional para no restringir indebidamente la competencia del legislador?” y afirma que “la estructura del principio de proporcionalidad garantiza la mayor claridad conceptual y argumentativa posible”275. Una interpretación que desborde estos parámetros no se justifica.
Tampoco se justifica pretender eliminar el control jurisdiccional de la Constitución. Y es que hoy no se entiende una democracia moderna sin el aporte de los tribunales constitucionales o de la judicial review. Sus decisiones han generado cambios en los ordenamientos jurídicos, los cuales dejan de ser un derecho estático para convertirse en un derecho dinámico, donde la jurisprudencia adquiere un rol estelar. Por ello, es indispensable contar con integrantes de tribunales constitucionales y cortes supremas que asuman un rol responsable, y cuya elección recaiga en personas idóneas, autónomas e independientes.
Justificar la legitimidad democrática de los jueces constitucionales no significa permitir que se doblegue a las mayorías parlamentarias por razones políticas. Tampoco que los tribunales se conviertan en una segunda o tercera Cámara. No reemplazan al Congreso. El rol principal que corresponde a los tribunales es la defensa de la Constitución, los derechos fundamentales y, en definitiva, la promoción de una “cultura constitucional” que es indispensable en un Estado democrático. Como bien anota Marian Ahumada:
En general, la sensación creciente es que la garantía de la constitución, en el sentido de la garantía de la eficacia de los preceptos constitucionales as written, en su términos, no ha sido nunca la principal función de los tribunales constitucionales. Su contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional, orientando la actuación de los poderes públicos a la consecución de los fines constitucionales, ayudando a generar usos y comportamiento democráticos tanto en el ejercicio del poder como en la sociedad y, en definitiva, cooperando con la construcción y difusión de una cultura constitucional276.
Por ello, coincidimos cuando se afirma que “El control judicial, si bien no garantiza per se buenos resultados, sí permite que los individuos sean oídos en relación con sus derechos y exige al Estado la justificación circunstanciada de las medidas que restringen (o deniegan) derechos, al mismo tiempo que genera la posibilidad de que las decisiones que se tomen sean efectivamente mejores”277.
En definitiva, el rol que cumplen los tribunales constitucionales o el tribunal supremo (USA) a través de la judicial review, se justifica no solo por su reconocimiento en los textos constitucionales, y su prevalencia sobre una mayoría parlamentaria que actúa con criterios políticos, sino por su contribución a la construcción de una democracia a través de una interpretación constitucional objetiva y motivada. Nada más alejado de ello, sería pretender resolver casos difíciles, que involucran la aplicación de principios, acudiendo a la “discreción” de los jueces, conforme —en su momento— propuso el “positivismo jurídico”278.
Sin embargo, el actual rol de los jueces constitucionales no se encuentra exento de cuestionamientos. Todavía hay quienes pretenden revivir la “doctrina de la soberanía parlamentaria”, y estiman que deben ser los órganos de representación popular quienes deben dar su última palabra por contar con una legitimidad democrática directa. Dicha doctrina, surgida en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, que dejó atrás el Antiguo Régimen, en palabras de Zagrebelsky, constituye una “contradicción insuperable con la idea del control de constitucionalidad de la ley” 279.
2. Los retos del Derecho Procesal Constitucional
No es posible comprender y desarrollar los alcances del Derecho Procesal Constitucional sin tomar en cuenta los aportes del Derecho Procesal. Resulta indispensable conocer sus categorías básicas y su necesario carácter instrumental destinado a garantizar una tutela judicial efectiva. A la pregonada autonomía del Derecho Procesal respecto al Derecho material que condujo a un divorcio entre ambas disciplinas, hoy se opone la relación instrumental entre ellos que exige diseñar procesos especiales para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos y principios constitucionales.
Sin embargo, a veces se presentan discursos que restan importancia al aporte del Derecho Procesal, calificándolo como “adjetivo”, “formalista” y cuyas críticas descansan en considerar que existe una suerte de autonomía absoluta o casi del proceso respecto al derecho material. Estos cuestionamientos no toman en cuenta que en los actuales momentos se rescata el carácter instrumental del Derecho Procesal moderno y su indudable sustento constitucional. El Derecho Constitucional no es la única disciplina que debe inspirar al Derecho Procesal Constitucional. Aquel debe apoyarse necesariamente en la teoría general del proceso.
En consecuencia, al momento de aplicar, interpretar e integrar las normas que regulan los procesos constitucionales, debe rescatarse su carácter instrumental para que puedan cumplir con su finalidad de proteger los principios y derechos fundamentales. Ello es lo que hemos tratado de sustentar en el presente capítulo. Desde esta perspectiva cobra especial relevancia lo expuesto por el profesor Aragón, cuando señala que “No es concebible, (…), la Constitución como norma, y menos la Constitución del Estado Social y Democrático de derecho, si no descansa en la existencia y