mutuum, или займа, заставило правоведов искать общий для этих двух договоров правовой признак. Вскоре они осознали, что при поклаже заменимых вещей «собственность» на индивидуальные отданные на хранение единицы «передается», так как хранитель обязан сохранять, поддерживать и возвращать по требованию лишь
tantundem. Этот переход собственности, как им казалось, совпадает с переходом, имеющим место при договоре займа (
mutuum), так что для ученых было естественным предположить, что все денежные иррегулярные поклажи представляют собой займы, так как и то, и другое подразумевает «переход собственности» от поклажедателя к хранителю. Получается, что теоретики «проглядели» сущностное различие (см. главу 1) между денежной иррегулярной поклажей и договором
mutuum (займа): главная цель иррегулярной поклажи – хранение и сохранность вещи, и если «собственность» передается, то «досягаемость» – нет, и
tantundem должен поддерживаться в постоянной доступности для поклажедателя. Напротив, заем влечет за собой передачу помимо собственности также и полной доступности (настоящие блага фактически обмениваются на будущие блага) и включает фундаментальный элемент – срок, в течение которого вещи остаются недоступны для заимодавца. Договор иррегулярной поклажи не включает такого срока. Говоря коротко, породив обманный и фиктивный институт
depositum confessatum, канонический запрет процента косвенным образом способствовал размыванию ясного различия между денежной иррегулярной поклажей и
mutuum. Именно смешение этих двух институтов стоит за окончательным судебным решением 1342 г. по делу «Исабетта Кверини против банка Марино Венделино» (
Isabetta Querini vs. The Bank of Marino Vendelino), упомянутым Рейнхолдом Мюллером (см.: Reinhold C. Mueller,
The Venetian Money Market: Banks, Panics, and the Public Debt, 1200–1500 (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1997), рр. 12–13).
117
Паскуале Коппа-Дзуккари, чье сочинение мы уже цитировали, был первым, кто начал восстанавливать полную юридическую теорию денежной иррегулярной поклажи, начав с той же посылки, что и классические римские юристы, и первым вновь указал на незаконность присвоения банками вкладов до востребования. Касательно влияния depositum confessatum на теоретическое толкование правового института иррегулярной поклажи, Коппа-Дзуккари заключает, что «семена доктринального раздора попали на плодородную почву, созданную законодательными условиями. Запрет процентов при mutuo недействителен для deposito irregolare. Какое чудо, следовательно, что тот, у кого есть деньги, чтобы тратить их с выгодой, помещал их в виде иррегулярной поклажи, confessatum нужен, а не заем? Какой запрет процентов, когда столько подготовлено к продаже в обход закона и чье действие будет ничтожным в противоположность скрытому займу, сохранено в этом гибриде и сделано так, что название поклажи навязано займу, который не мог называться собственным именем, так как это привнесло бы ничтожность условия, связанного с процентами» (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, с. 59–60).
118
К примеру, Раймон Богар упоминает о существовании документальных свидетельств того, что из 163 известных банков Венеции по меньшей мере 93 разорились (Bogaert, Banques et banquiers dans les cités grecques, note 513, p. 392). Подробный список 46 банкротств депозитных банков Венеции можно найти в: Mueller, The Venetian Money Market, pp. 585–586. Та же участь
