Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (г. Женева, 21 апреля 1961 г.) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.
Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон… в случае отсутствия такого соглашения применяются… те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994 г.): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».
Основа lex mercatoria – резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria – это открытый перечень.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
«Хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: арбитраж по делу Sapphire (1963 г.) – стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987 г.) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права «принципов права, общих для различных государств», каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами». Иногда арбитры ссылаются на «негативный выбор» (отсутствие выбора права) или на арбитражную оговорку как на «подразумеваемый выбор lex mercatoria» (О. Ландо).
Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую