Понятие же «конституционное право» при таком подходе предстает, скорее, лишь как modus operandi конституционного государства. Однако указанная служебная функция конституционного права по отношению к конституционному государству не снимает логической апории об иерархическом соотношении терминов «конституционное государство» и «конституционное право». В рамках нормативизма Кельзена, правда, логической апории здесь никакой нет: «Рассматривать государство как «власть из-за спины права» некорректно, поскольку это предполагает существование двух отдельных единиц там, где есть только одна [единица] – правопорядок» [Kelsen, 1949, 191].
Однако вопреки авторитетному мнению Ханса Кельзена о том, что дуализм здесь мнимый и он легко снимается в понятии «правопорядок», большинство конституционалистов сходятся в том, что оба понятия имеют право на существование. Однако при таком дуалистическом подходе неизбежно возникает вопрос о сфере функционирования конституционного государства, неохваченной сферой конституционного права, а также о сфере конституционного права, неподвластной конституционному государству.
В первом случае приходит на ум, например, специфика внешнеполитической деятельности Администрации Президента США в части подготовки т. н. исполнительных соглашений (executive agreements) [Krutz, Peake, 2011] с правительствами иностранных государств. Здесь речь идет, во-первых, о т. н. дискретных полномочиях Президента США, вообще непрозрачных для конституционного права. Во-вторых, и только в техническом смысле речь может идти о некоторых нормах административного права США.
Что касается сферы конституционного права, неподвластной конституционному государству, то в качестве примера можно привести т. н. вечную оговорку (Ewigkeitsklausel) [Möller, 2004], а именно ст. 79 абз. 3 Основного Закона Германии 1949 года. Указанная оговорка вообще запрещает менять определенные положения действующей конституции Германии. «Вечное действие» гарантировано защите человеческого достоинства (ст. 1 абз. 1), признанию прав человека как основы человеческого общежития (ст. 1 абз. 2), обязанности государственной власти соблюдать права человека (ст. 1 абз. 3), принципу союзного государства (ст. 20 абз. 1), республиканскому принципу (ст. 20 абз. 1), принципу социального государства (ст. 20 абз. 1), принципу демократии (ст. 20 абз. 2), принципу народного суверенитета (ст. 20 абз. 2 предл. 1), разделению властей (ст. 20 абз. 2 предл. 3), связанности законодательной власти конституцией (ст. 20 абз. 3), связанности исполнительной власти и судебной власти конституцией и прочим правом