Если имеет место злоупотребление правом со стороны налогоплательщика (например, когда налогоплательщик, заявляя требование о возмещении НДС из бюджета, заключает сделки, направленные не на извлечение прибыли, а исключительно на получение налога из бюджета), публичному интересу может быть нанесен ущерб путем изъятия из бюджета суммы налога, которая в бюджет никогда не вносилась. Если имеет место злоупотребление правом со стороны налогового органа (например, когда инспекция при отсутствии оснований назначает выездную налоговую проверку при наличии судебного решения не в ее пользу о признании недействительным решения инспекции по результатам камеральной проверки уплаты того же налога за тот же период), публичному интересу наносится ущерб путем умышленного нарушения конституционного принципа законности деятельности органов государственной власти самими этими органами, призванными контролировать соблюдение закона в сфере налоговых правоотношений. В любом из приведенных случаев суд, чтобы не допустить нанесения вреда публичному интересу, обязан отказать лицу, допустившему злоупотребление правом, в защите этого права.
С.Д. Радченко приходит к выводу, что поскольку защита субъективного гражданского права осуществляется путем предъявления иска, то по мотиву злоупотребления правом невозможно отказать в удовлетворении заявления по делам неискового производства[66].
Между тем форма неискового производства появилась лишь с принятием АПК РФ 2002 г. До этого времени в силу прямого указания, содержащегося в п. 2 ст. 138 НК РФ, судебное обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производилось путем подачи искового заявления в арбитражный суд.
Регулирование налоговых правоотношений, установление прав и обязанностей их участников, а следовательно, и возможность злоупотребления этими правами возникли задолго до появления неисковой формы их защиты. Выбор процессуальной формы защиты нарушенного права не может влиять на существо материального правоотношения.
Напротив, последнее определило рождение неисковой формы судопроизводства как наиболее приемлемой для рассмотрения споров, возникающих из административных правоотношений.
Если принять точку зрения, что недобросовестность налогоплательщика является признаком злоупотребления правом, то становится лишенным смысла предложение Д.М. Щекина в борьбе с уклонением от уплаты налогов внести поправки в закон при выявлении налоговых лазеек, поскольку, по его мнению, при защите публичного интереса критерий добросовестности налогоплательщика – это наихудший способ защиты такого интереса в современных условиях по сравнению с механизмом внесения изменений в действующее законодательство[67]. Однако какие бы изменения ни были внесены в налоговое законодательство с целью закрыть налоговые лазейки,