4.3. Ответственность учредителей в европейских странах континентального права – Германии и Нидерландах
В странах романо-германской правовой семьи роль судов коренным образом отличается от судов стран англосаксонской системы. Если последним присуща законотворческая функция, то в странах континентального права судьи применяют, но не создают правовые нормы.
В Германии и Нидерландах суды принимают решения, руководствуясь положениями законов, и только в крайних случаях пробелы в законодательстве восполняются судебной практикой.
Что касается ответственности участников по долгам фирмы, то в германском законодательстве находит отражение только ответственность основного акционерного общества по долгам дочернего. В Законе об акционерных обществах[10] предусмотрено, что доминирующее общество должно компенсировать убытки подконтрольной организации. Причем механизм компенсации зависит от того, контролируется ли подчиненное общество официально, на основании договора или фактически (без договора).
В первом случае: основное общество ежегодно компенсирует убытки дочернего. Во втором случае ответственность жестче: по долгам подчиненного общества может ответить не только материнская компания, но и ее участники.
Однако стоит заметить, что здесь ответственность наступает скорее перед подчиненным обществом, а не перед его кредиторами. Положения, касающиеся взыскания долгов обществ с ограниченной ответственностью с контролирующих их лиц, в германском законодательстве отсутствуют. Поэтому судами Германии по аналогии с доктриной «снятия корпоративной вуали» США и Великобритании была сформирована теория «проникающей ответственности». Основными критериями применения данной теории являются[11]:
1) использование учредителем имущества организации как своего личного (невозможность разделения имущества);
2) недостаточная капитализация юридического лица, как изначальная, так и сложившаяся в результате вывода активов;
3) злоупотребление корпоративной формой юридического лица;
4) формальное разделение бизнеса, в то время как фактически организация и контролирующие ее лица представляют собой единое целое (например, группа компаний с одними и теми же директором, работниками, офисом и пр.);
5) вмешательство в деятельность организации, которое негативно сказывается на способности ее дальнейшего функционирования.
Во многом эти критерии схожи с американской моделью ответственности участников корпораций. Существенная разница в том, что в Германии они применяются не так свободно, как в США.
Более того, в последнее время в судебной практике Германии наметилась тенденция к тому, чтобы с участников общества долги взыскивались не в пользу конкретного кредитора, а в пользу организации[12]. То есть применяется