До Октябрьской революции 1917 г. ученые говорили о принципе подзаконности судебной власти, подчеркивая отсутствие у последней правотворческих полномочий и обязанность ее подчиняться постановлениям власти верховной (императорской)309.
С приходом революции обстановка меняется. Старый правопорядок низвергнут, а новый находится в процессе становления. Правовые нормы революционной поры, как правило, декларативны и проводятся в жизнь медленно и не всегда согласно их содержанию310. Очевидно, что в таких условиях возрастает роль усмотрения правоприменителя: его правосознание становится источником права.
Так, ст. 5 Декрета о суде от 24 ноября 1917 г.311 устанавливала, что «местные суды… руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию». Развивая это положение, ст. 8 Декрета о суде от 7 марта 1918 г.312 определяла, что «судопроизводство… проходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами… и не противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом последнем случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устарелых или буржуазных законов». Аналогичные положения, касавшиеся материального права, содержались в ст. 36 Декрета.
Когда новая власть завершает формирование массива основных правовых норм, нужда в правосознании как особом источнике права уходит. Более того, в условиях стабильного правопорядка правосознание как источник права превращается в свою противоположность и становится относительно новых законов источником произвола. Отсюда и рождается принцип социалистической законности, суть которого заключается в отказе от революционного правосознания как источника права и утверждении в качестве основного источника права нового советского законодательства313.
Именно прежний принцип «социалистической законности» в значительной мере повлиял на нынешние представления об общеправовом принципе законности, который в наше время, конечно, лишен какой-либо идеологической окраски. В то же время, безотносительно к исторической специфике, выделение принципа законности вписывается в континентальное правопонимание, присущее романо-германской правовой семье, где в центре правового регулирования находится закон в формальном значении данного