В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».
Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая – практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права[63]. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего в поведении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные – молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, – считает автор учебника, – следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»[64].
Следующий элемент – психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность в необходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том,