Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения. А. Э. Жалинский

правовых средств как инструмента социального регулирования. Здесь усиливается правовая сторона мышления. Сформулированная проблемная ситуация в значительной степени определяет собой круг правовых средств, использование которых возможно. Вспомним пример с организованной преступностью. Уже само определение этого явления потребовало обращения к праву, поскольку без этого невозможна даже его гипотетическая модель. Но логика социально-правового мышления, а еще больше – напор социальных потребностей приводят к необходимости искать пути решения проблемы.

      При этом возникает несколько промежуточных вопросов, требующих применения приемов, состоящих в использовании специфических средств социально-правового мышления. Необходимо, в частности, выяснить, какие правовые средства используются для преодоления организованной преступности, исчерпывается ли их регулятивный потенциал, каковы в этой сфере возможности права, в чем состоит его недостаточность, пробельность, если она существует. Социально-правовое мышление в этом случае должно использовать исходные положения, дающие представление о действительных, а не о выдуманных возможностях права в конкретной социально-исторической обстановке. Применение этих положений к решаемой социально-правовой задаче дает возможность прийти к нескольким альтернативным, промежуточным вариантам оценок:

      1) правовые средства в виде запретов достаточны, применяются с максимально возможной эффективностью и их потенциал исчерпан;

      2) правовые средства достаточны, реализуются плохо, их потенциал нуждается в усилении на стадии реализации;

      3) правовые средства недостаточны, вдобавок и реализуются слабо;

      4) правовые средства недостаточны, но реализуются хорошо, их потенциал используется полностью.

      При этом должна оцениваться практика реализации закона, факторы, определяющие ее состояние. Принимаются во внимание ограничения на использование правовых средств (безусловный отказ от антиконституционных актов, излишне жестких мер, от действий, явно негативно сказывающихся на соблюдении прав граждан и т. д.).

      Это необходимые оценки. Без них происходит внесение бесконечных предложений о совершенствовании уголовного закона либо перестройке практики, изменении структур. Так, вполне актуальная и реальная задача борьбы с преступным извлечением нетрудовых доходов была во многом сведена к ориентации на уголовно-правовые и административно-правовые средства. Решили, что недостаточно именно уголовно-правовых запретов. В результате был принят еще ряд новых уголовно-правовых норм (об ответственности за поборы, за незаконное использование автотранспорта и т. д.), оказавшихся мертворожденными, не применявшимися точно так же, как не применялись нормы, действовавшие ранее.

      Анализ возможностей использования правовых средств не может ограничиваться ретроспективными выводами. Поскольку проблема существует, социально-правовое мышление