Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательствпо контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта (часть 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).
Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика.
Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона, помимо внесения платы оператору ЭП за участие в электронном аукционе, обязан предоставить заказчику обеспечения исполнения обязательств по контракту, размер которого определяемся в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта.
Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15–30 процентов, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта.
Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещений заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемой обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта.
Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размёта обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков.
Законодатель ограничил круг грантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организаций, предусмотренные статьей 368 ГК РФ.
Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую-либо денежную сумму по банковской гарантий, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь пунктом 1 статьи 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя доконтракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно части 2 статьи 9 Закона РФ от 27 ноября