§ 2. Теоретические основы определения сущности защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов
Как указывалось ранее, понятие «защита субъективного гражданского права» имеет процессуальную, а не материально-правовую природу, правила которой производны от природы объектов этой деятельности. Но понимаемая как деятельность, защита права неразрывно связана с другими используемыми в науке категориями.
Прежде всего, что не следует смешивать три самостоятельных понятия – «реализация права», «защита права» и «осуществление права». В ряде случаев они приравниваются друг к другу. На мой взгляд, это неверно, поскольку не всегда реализация и даже защита права приводят к его осуществлению.
Иногда даже такая реализация, которая вполне отвечает всем требованиям действующего законодательства, не дает желаемого результата в силу различных причин – пороков правовой системы государства, злоупотреблений должностных лиц и проч.
Поэтому нужно признать, что существует необходимость в использовании всех трех указанных категорий – «реализация права», «защита права» и «осуществление права».
Причем первична именно реализация права, затем, если возникает такая необходимость, производится его защита, в результате чего должно наступить осуществление права как результат всей правоприменительной деятельности.
И.Б. Живихиной была высказана такая мысль: «Защита права собственности как правовая категория находится в рамках самого отношения права собственности и не существует в отрыве от него как самостоятельное правоотношение»[66].
Однако полагаю, что правоотношение по реализации гражданского права (частного или публичного) и правоотношение по его защите (частное или публичное соответственно) хоть и взаимосвязаны и определяют природу друг друга, при этом ни в коем случае не представляют собой одно и то же правоотношение.
Правоотношение по реализации гражданского права – это материальное правоотношение, а правоотношение по его защите – процессуальное, поскольку имеет жестко определенную форму, осуществляется строго уполномоченным субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом) и его результат обеспечен возможностью государственного принуждения.
Категорией «защита права» оперирует как гражданское, так и гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.
Легальным является также термин «охрана права». Несмотря на то, что прямо в тексте Общей части ГК РФ об охране прав не говорится, указанный термин используется в отдельных статьях Особенной части ГК РФ. Категориями «охрана права» и «защита права» в равной мере оперирует Конституция РФ.
Т.Е. Абова в свое время правильно указывала, что «в юридической литературе термины «охрана» и «защита» прав нередко отождествляются»[67].