В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Важно отметить и другое положение: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).
Напомним, что до принятия нового Кодекса (во времена бывшего СССР) такая конструкция договора отсутствовала, что вызывало – прежде всего на практике – значительные трудности, ибо было непонятно, какими правилами о договорах следует в данной ситуации руководствоваться. Что касается юридической литературы, то здесь обнаруживалась определенная теоретическая разноголосица. Одни ученые считали, что смешанные договоры не имеют права на существование; другие высказывали противоположное мнение по этому вопросу[192].
Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ[193].
Для сравнения приведем мнение по этому вопросу английских ученых. Те исследователи этой проблемы, которые придают особое значение субъективной природе договорных обязательств, считают соглашение сторон итогом свободных и совпадающих желаний. Они выступают против каких-либо ограничений «свободы договора».
Критикуя эту теорию, ее оппоненты отмечают, что в настоящее время основные элементы договора (формальное равенство сторон и свобода волеизъявления лиц) не являются характерными для подавляющего большинства договоров. Причины здесь разные[194]. В условиях концентрации и централизации капитала, роста общественного производства нет и не может быть экономического равенства предприятий (компаний, корпораций, фирм и т. п.), а также совпадения индивидуальных интересов. Напротив, монопольное положение отдельной фирмы (или группы фирм) на внутреннем рынке каких-либо товаров или услуг приводит в действие механизм подчинения экономически зависимых предприятий.
Широкое применение на практике получили так называемые договоры присоединения или продиктованные договоры, в соответствии с которыми одна сторона (обычно монополист в данной отрасли) предписывает свои условия контрагенту. В Англии, США и других странах