Нам эти высказывания представляются верными в том смысле, что законодательная техника не участвует в выработке существа правовой нормы, т. е. в формировании законодательной воли. А что касается содержания права, то к нему упомянутая техника, как представляется, имеет самое прямое отношение. Как уже отмечалось, механизм правотворчества включает, на наш взгляд, три базовых компонента: 1) формирование законодательной воли; 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру уголовного права; 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права.
Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права. И воплощение этого замысла так же не лишено технического субстрата, как и процесс внешнего оформления права. Так, при формировании идеи запретить под страхом наказания какое-либо деяние учитывается множество факторов, в том числе идеологические, политические, экономические, социальные, исторические. Запрещаемое уголовным законом деяние должно быть общественно опасным, достаточно типичным, не слишком распространенным (но и не единичным), и т. д.
В дальнейшем проект уголовно-правового запрета следует четко проработать с позиции содержания и формы. Вот эта проработка, стадия технического воплощения воли законодателя в праве, и относится к «компетенции» законодательной техники. На этом этапе создаваемый запрет обретает форму состава преступления, законодатель использует определенный вид его конструкции, типизирует его признаки, согласует их между собой, логически корректно определяет границы основного и квалифицированного состава и т. д. Эти технические приемы значительно корректируют содержание уголовно-правового запрета, но его сущность они не видоизменяют. Однако данные технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание традиционно упускаются из виду сторонниками узкого подхода к законодательной технике[75].
Сущностные же аспекты правотворчества, к которым законодательная техника, действительно, не имеет никакого отношения, присущи процессу формирования законодательной воли. В связи с этим мы полностью солидарны с Ф. Жени, который противопоставил законодательную технику «основным, субстанциальным элементам юриспруденции – элементам моральной и социологической природы»[76]. К сущностным аспектам правотворчества относятся, к примеру, решения о необходимости криминализации и декриминализации деяний, пенализации и депенализации. Решения на этой стадии носят абстрактный характер – это еще неоформленные идеи.
Эффективность применения