Автору служебного произведения принадлежат личные неимущественные права, а исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Несмотря на то что по закону имущественные права на служебные произведения принадлежат работодателю, между автором и работодателем возможно заключение договора, в котором работодатель может передать автору свое исключительное право полностью или частично. Однако если служебное произведение создано в организациях, финансируемых из бюджета, то передача имущественного права не допускается.
Автор служебного произведения при его использовании, помимо заработной платы, может получить дополнительное вознаграждение за такое использование. При этом выплачивать авторское вознаграждение обязаны лица, которые используют служебные произведения. Право на авторское вознаграждение появляется у автора служебного произведения не автоматически, а только в случае использования произведения.
С вступлением в действие Гражданского кодекса РФ с 1 января 2008 г. ситуация формально изменилась в пользу работника. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на произведение будет принадлежать не работодателю, а автору, если работодатель в течение трех лет со дня, когда произведение было предоставлено в его распоряжение:
– не начнет использования этого произведения,
– не передаст исключительное право на него другому лицу или
– не сообщит автору о сохранении произведения в тайне.
В п. 2 ст. 1270 ГК РФ приведен примерный перечень способов использования, включающий одиннадцать позиций. Согласно ст. 1229 Кодекса, использование данными способами не может осуществляться без согласия правообладателя. Но в абз. 1 п. 2 ст. 1270 сформулировано самое широкое понятие использования произведения (некоторые авторы называют его «безбрежным»): «независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели». Оно не присуще никаким другим результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Такого понятия не было и в п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве49. Как отмечает Е. П. Габоян, «часть четвертая ГК РФ предусматривает открытый перечень прав, принадлежащих автору объекта права интеллектуальной собственности. Такой перечень представляет собой гибкую классификацию данных прав, вследствие чего позволяет осуществлять продуктивную правовую охрану тех прав автора, которые не нашли прямого указания в части четвертой ГК РФ…»50. Вместе с тем, по мнению А. А. Лукьянова, употребление данной формулировки в сочетании с открытым перечнем способов использования «означает, что использование