И в настоящее время, по прошествии более 100 лет, наше законодательство не устанавливает порядок реализации права выбора. Трудно найти отношения, которые, одновременно, во-первых, содержали бы в себе право выбора, аналогичное праву выбора, предусмотренному статьей 320 ГК РФ, и, которые, во-вторых, были бы детально урегулированы.263
С учетом всего этого первостепенная роль в урегулировании реализации права выбора принадлежит договору (правовому акту), устанавливающему альтернативное обязательство.
Если договор (правовой акт), устанавливающий альтернативное обязательство, не урегулировал реализацию права выбора, то в силу статьи 6 ГК РФ права и обязанности сторон альтернативного обязательства определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
«1. Если должник по альтернативному обязательству (статья 308.1), имеющий право выбора, не сделал выбор в пределах установленного для этого срока, в том числе путем исполнения обязательства, кредитор по своему выбору вправе потребовать от должника совершения соответствующего действия или воздержаться от совершения действия.
2. Если право выбора по альтернативному обязательству (статья 308.1) предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору».264
Право выбора предмета исполнения альтернативного обязательства у суда нет. Если признать, что у суда возникает право выбора предмета исполнения альтернативного обязательства, то надо признать что у суда возникает право определять условия обязательства.
Статья 1 ГК РФ устанавливает, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Статья 445 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, стороны вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.
Ни ГК РФ, ни какой-либо другой закон не дают суду право определять условия (выбирать предмет исполнения) альтернативного обязательства.
Нормы права, в частности нормы Главы 30 ГК РФ, устанавливающие право выбора, не предусматривают возможность лица отказаться от выбора. Отказ от сделанного выбора – это отказ от исполнения обязательства, т.к. после того как сделан выбор предмет исполнения альтернативного обязательство, данное обязательство приобретает определенность