Абстрактное право включает: собственность, договор и неправду.
1 Там же. С. 69.
Сущность абстрактного права – непосредственное выражение воли. Абстрактное право выступает как мера подлинного существования личности[2] и общества[3]. Своевременное его осмысление способствует развитию материальной[4] и духовной культуры[5]. Как верно отмечает А. Т. Баскаков, «ликвидация абстрактного права приводит к отчуждению личности от её субстанционного бытия (например, рабство, крепостничество, неспособность обладать собственностью и т.д.)»[6]. Именно поэтому абстрактное право следует рассматривать как социальную ценность[7].
1.2. Признаки абстрактного права
1. С одной стороны, абстрактное право не существует вне человека и общества, с другой стороны оно объективно, так как истинное[8] (подлинное, настоящее) право не зависит от воли и сознания отдельного взятого индивида, социальной группы и даже государства.
Например, такое явление, как договор купли-продажи не может существовать вне человека и человечества. Он был создан людьми, и в этом смысле социоконтекстуален. При этом само основание, или, как говорят романисты[9], кауза этого договора совершенно не зависит от того, что о нем думают отдельно взятые продавец и покупатель. Так, для того, чтобы договор считался заключенным, стороны должны согласовать его предмет. Необходимо указать на те сведения, которые позволят однозначно установить, какое имущество передаётся от продавца к покупателю. В противном случае, обязательство не возникнет. Нельзя прийти в магазин и купить «сколько-нибудь» йогуртов. В розничной купле-продаже необходимо указать определённое количество товара. Правило о том, что по договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) закрепляется в общественном сознании. И даже если государство исключит эту норму из писаного закона, она не потеряет свою действительность (бытие), действенность (силу) и легитимность (признание). Это и есть абстрактное право.
2. Абстрактное право проявляется во внешнем мире через общепризнанные модели поведения – социальные роли[10]. «Разрешая дело, судьи, – отмечает Г. А. Гаджиев, – сознательно абстрагируются от тех, кто является участниками спора, подлежащего рассмотрению. Судья освобождается от деталей. Перед ним стоит задача, во многом схожая с математической. Надо найти правильный ответ. Так человек, личность превращается в безличного истца или ответчика. При решении юридической задачи недопустимо уклонение от ее решения, но оно может возникнуть, если судья неопытен и проникается симпатией либо неприязнью к истцу или ответчику»[11].
3. Абстрактное право не регулирует общественные отношения (в отличие от права позитивного), а конструируется (создается) людьми в контексте деятельности – труда, общения, учения, игры, творчества.
Так, залог как способ обеспечения исполнения обязательств был открыт людьми не одновременно с возникновением человеческого общества, и многим правовым системам был не знаком. Например, не до всех доходило, что предметом залога может выступать движимая вещь, поэтому в древности практиковалось, например, закладывание должников, а не вещей. В Древней Греции понятие о залоге появилось только в начале VI века до нашей эры в Афинах, а такая форма залога, как пигнус (pignus), означающая ручной заклад, получила развитие именно в римском частном праве. Развитие института дистанционной розничной купли-продажи в современных правовых системах заставило хозяйствующих субъектов сконструировать новый способ обеспечения исполнения обязательств – условное депонирование (эскроу)[12].
4. Обращение к абстрактному праву позволяет оценить, насколько действительно позитивное право. Позитивное право (закон), в свою очередь, лишь информирует участников общественных отношений о запрещенном, возможном или должном поведении и выступает действительным и действенным тогда и только тогда, когда оно учитывает объективные закономерности абстрактного права. Представим ситуацию, что законодатель по ошибке указал в писаном законе (кодексе) следующее положение: «предметом договора займа являются индивидуально-определённые вещи». Из этого положения следовало бы, что занимать можно не только деньги, но и стулья, так как стул – индивидуально-определённая вещь. Такое положение закона нельзя считать адекватным, поскольку предметом займа в силу его природы могут выступать лишь вещи, определяемые родовыми признаками,