Согласно закону в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, на постановления Президиума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также на обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, утвержденные Президиумом Верховного Суда РФ (ч. 4 ст. 170 АПК РФ).
Является ли это установление закона основанием для отнесения практики судов к источникам процессуального права?
С формально юридической точки зрения постановления Верховного Суда РФ не содержат правовых норм или правоположений. Конституция РФ, провозглашая построение основ конституционного строя на принципе разделения властей, определяет функции каждой из ветвей власти. Судебная власть не наделена правотворческими функциями.
Разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики имеют другую направленность, а именно способствуют уяснению смысла правовых норм и призваны обеспечить единство правоприменительной судебно-арбитражной практики всех арбитражных судов РФ. Такой вывод согласуется с буквой и смыслом закона. Нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права является основанием для изменения или отмены в порядке надзора актов арбитражных судов (п. 3 ст. 308.8 АПК РФ).
Некоторые авторы, оставляя без внимания формально юридическую сторону вопроса, настаивают на том, что фактически суд создает нормы правового характера. При этом, как правило, ссылаются на случаи применения аналогии права и закона, считая, что аналогия предполагает правотворческий акт, субъектом которого является суд.
Такое суждение основано на том, что пробелы в законе преодолеваются не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней новой нормы, на основе которой и выносится решение[41]. Однако данное утверждение спорно.
Само по себе понятие «аналогия» предполагает соответствие, сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, нормами и т. п. Закон позволяет арбитражным судам при рассмотрении и разрешении дел применять аналогию процессуального закона и права (ч. 5 ст. 3 АПК РФ).
Аналогия закона – это применение нормы, нашедшей выражение в статьях (статье) соответствующего законодательного акта и регулирующей сходные отношения с теми, которые являются предметом рассмотрения в суде, но остались вне законодательной регламентации. Именно применение существующей нормы,