из целей обеспечения не вытекает ослабление доказывания в пользу кредитора. Недостаточно, чтобы кредитор представил факты и доказал, что истребованное по оспариванию было возвращено или он был вовлечен в правовой спор по конкурсному оспариванию. Суть и цель поручительства, как вытекает из ч. 1 §765 BGB, заключается в обеспечении требования кредитора по отношению к основному должнику, если его исполнение по такому требованию не произошло (решение ФВС Германии от 14 июня 2016, aaO). Тем самым данная цель охватывает случай возобновления требования после возврата оспоренного исполнения согласно ч. 1 §144 InsO. При этом условием ч. 1 §144 InsO, из чего исходит и кассационная жалоба, является фактическая оспоримость исполнения. Недостаточно, чтобы получатель, как по настоящему спору, произвел возврат арбитражному управляющему по его требованию (ср. Fuchs, NZI 2019, 653, 655) либо по данному вопросу было заключено мировое соглашение (решение Федерального Верховного суда Германии по финансовым делам от 14 декабря 2021 –
VII R 15/19, NZI 2022, 582 Rn. 35). Поручительство принципиально не защищает кредитора от риска возврата полученного на основании неправомерного требования по конкурсному оспариванию. При предоставлении поручительства поручитель по общему правилу не обязан исходить из такого (повышенного) риска. Подобная оценка соответствует и разумно понимаемым интересам сторон договора поручительства. На кредитора, который добровольно произвел возврат при конкурсном оспаривании, в силу его собственного решения возлагается риск того, что позднее в судебном споре с поручителем не будет получено обратно возвращенное по неправомочному или, как минимум, не подлежащему установлению требованию об оспаривании. В судебном деле о конкурсном оспаривании он имел бы возможность проверить обоснованность такого требования, включая объявление спора поручителю для возложения на него обязательности исхода такого спора. В обратном случае поручитель оказывался бы бессильным перед возникновением обязательств по поручительству по итогам удовлетворения требования об оспаривании как такового или судебного спора по такому требованию.
22 (cc) смещение бремени доказывания в пользу кредитора не вытекает также из того обстоятельства, что конкурсное оспаривание заявлено арбитражным управляющим, к которому с открытием дела о несостоятельности перешли полномочия основного должника по управлению и распоряжению (ч. §80 InsO). Когда арбитражным управляющим декларативно признана оспоримость совершенного исполнения, что в случае предъявленного к управляющему иска ответчика по делу об оспаривании о включении возобновленного основного требования приведет к смене бремени доказывания, согласно предл. 3 ч. 1 §767 BGB поручитель не обязан принимать на свой счет такое признание, поскольку это привело бы к расширению его обязательств, а в рамках своего поручительства он должен нести ответственность только по риску возобновления основного обязательства по итогам успешного конкурсного оспаривания (о соглашении об отчуждении согласно ч. 3§ 168 InsO ср. решение ФВС Германии от 3 ноября 2005 – IX
