34 (3) по материалам дела не представляется возможным установить, что должнику было известно о том, что квалифицированная субординация не препятствует предъявлению требований о возврате займа. Поскольку должник становился неплатежеспособным в случае исполнимости данных требований и наступлении срока исполнения обязательств, то фактические условия для запрета на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности присутствовали.
35 (a) квалифицированная субординация служит тому, чтобы в течение длительного периода исключить требования займодавцев о возврате предоставленного должнику займа, когда он окажется в тяжелом финансовом положении. Кредиторы и должник по обязательству свободны в определении содержания и пределов субординации требований (решение ФВС Германии от 5 марта 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 15). Использованная по настоящему спору оговорка прямо охватывает «требования, направленные на погашение, взимание процентов и возврат займа, когда это требует уплаты денежных средств, включая все проценты и расходы, возникающие в связи с такими требованиями по займу». Суд апелляционной инстанции верно указал, что в данном случае положения соглашения о субординации сформулированы достаточно широко.
36 (b) должник мог предположить, что после расторжения договора займа по существенному основанию запрет на исполнение действует в отношении всех требований, вытекающих из предл. 2 ч. 1 § 488 BGB. В соответствии с судебной практикой ФВС Германии соглашение о субординации в качестве договора в пользу третьих лиц (ч. 1 § 328 BGB), который предусматривает права в пользу всех кредиторов должника, не может быть отменено путем договоренности должника с соответствующим кредитором (решение ФВС Германии от 5 марта 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 35). Субординация должна быть направлена на длительный период, поскольку ограниченный во времени отказ не устраняет обязанность учитывать на пассивной стороне баланса долговое обязательство (решение ФВС Германии от 5 марта 2015, aaO Rn. 38). Если должник считает конверсионное соглашение ничтожным в силу пороков его формы, он не обязан был считать недействительным соглашение о квалифицированной субординации, в отношении которой не предусмотрено особой формы. В частности, обстоятельства дела не дают оснований для императивного вывода о том, что вопреки выплате кредита квалифицированная субординация не будет охватывать возможные требования займодавцев по неосновательному обогащению. Поэтому не играет роли обозначенный в кассационной жалобе вопрос о том, при верном анализе не подлежит ли соглашение о квалифицированной субординации ограничениям.
37 cc) иные требования, которые могли бы повлечь наступление неплатежеспособности, отсутствуют. Как верно установил суд апелляционной инстанции, срок исполнения по требованиям