Государство и его уголовное судопроизводство. Леонид Головко

1998 г. дополнил Кодекс уголовного следствия соответствующими положениями, легализовавшими данные бельгийские «обычаи», в результате чего последние исчезли не по существу, а именно по форме (как источник права), став законом. То же самое произошло в Швейцарии, где фундаментальные принципы in dubio pro reo (все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого) и ne bis in idem (нельзя дважды преследовать за одно и то же деяние) на протяжении длительного времени считались «правовыми обычаями», не будучи нигде закреплены12. Сегодня они содержатся в ч. 3 ст. 10 и в ч. 1 ст. 11 УПК Швейцарии, принятого в 2007 г. и вступившего в силу в 2011 г. Ни о каких «обычаях» речь уже не идет.

      Во-вторых, даже в этих бельгийских или швейцарских уголовно-процессуальных обычаях, если считать их таковыми (до включения соответствующих положений в законы), что само по себе спорно13, нет ни малейшего проявления «народного духа», исходящих снизу социальных практик, укоренившихся в населении правил поведения и прочих хрестоматийных атрибутов правового обычая. Здесь есть совершенно иное: сложившиеся в деятельности государственных органов правоприменительные обыкновения, основанные на весьма широком толковании уголовно-процессуального закона с целью заполнения исторически возникших в нем правовых пробелов и имеющие не народный, а сугубо государственный характер. Во всяком случае, наши представления о государстве как единственном источнике легитимности уголовно-процессуального права они поколебать не могут. Не исключено, что уже под другим (много более критическим) углом зрения чисто социологические методы исследования позволят нам обнаружить и какие-то иные уголовно-процессуальные «практики», заметно влияющие «изнутри» на функционирование уголовного судопроизводства того или иного государства. Но есть все основания полагать, что такие «практики» в большинстве ситуаций следует рассматривать не как позитивные регуляторы (как в приведенных исторических бельгийском или швейцарском примерах), а как негативные девиации, например, коррупционного характера (особенно в некоторых странах). К теории правовых обычаев они отношения не имеют.

      Проблема влияния на современное уголовно-процессуальное право международно-правовых норм, казалось бы, много сложнее, особенно на фоне сегодняшнего дискурса о неких «международных стандартах»14, якобы регулирующих уголовное судопроизводство извне, т. е. помимо государства. Но если оставить пока в стороне soft law (рекомендательные акты так называемого мягкого права15), которое, строго говоря, вообще ничего не регулирует, а лишь влияет на подлинные источники регулирования, к чему мы еще в этой работе вернемся, то сложнее она выглядит только на первый взгляд, по крайней мере в интересующем нас контексте. Понятно, что никакого регулирования «извне» в данном случае нет: международное право действует в уголовном судопроизводстве только в той мере, в какой оно легитимировано соответствующим