Кстати, на данные обстоятельства указывал и С. А. Шейфер, который, однако, писал, что в подобной ситуации сотрудник обязан устраниться от дальнейшего расследования лишь после составления протокола задержания68. Если следователь не имеет права участвовать в производстве по уголовному делу, то этот запрет по смыслу закона дóлжно распространять на все процессуальные действия и решения. Предложенный С. А. Шейфером выборочный характер (составить протокол задержания – можно, а все остальное – нельзя) представляется более чем странным.
Процессуальное решение о задержании подозреваемого принимается не лицом, участвовавшим в его фактическом захвате, и не в месте его проведения, а несколько позднее, после доставления – в кабинете следователя, на что прямо указывает ч. 1 ст. 92 УПК РФ. Поэтому излагаемые в нем основания и мотивы – это не плоды непосредственного восприятия автором протокола обстоятельств фактического задержания, а сведения, полученные из других источников: из показаний потерпевшего, свидетелей-очевидцев, результатов осмотра места происшествия, обыска, предъявления для опознания и т. д. Протокол задержания – писал И. М. Гуткин – не обладает свойствами, кои характерны для протоколов следственных действий. По мнению автора, в нем действительно фиксируются факты, обстоятельства, указывающие на причастность лица к совершению преступления, но не наблюдавшиеся непосредственно автором протокола, а установленные с помощью иных источников69. В. Н. Григорьев отмечает, что подобные сведения фактически получаются в результате предшествующих задержанию подозреваемого или предпринимаемых одновременно с ним следственных действий и других способов собирания доказательств. К моменту составления протокола задержания они должны уже быть удостоверены надлежащим способом. Это необходимое требование при задержании, одно из условий его обоснованности70.
Именно для собирания (формирования), проверки и оценки необходимых доказательств законодатель и предоставляет те самые три часа, в течение которых должен быть составлен протокол задержания. Аргумент о том, что в реальности следователи далеко не всегда и далеко не сразу допрашивают в качестве свидетелей лиц, проводящих фактическое задержание, – это не проблема теории уголовного процесса или закона, а системный недостаток правоприменительной практики, который подлежит обязательному устранению.
Однако для справедливости необходимо обратить внимание, что специфические особенности некоторых практических ситуаций объективно не позволяют полностью исключить практику составления протоколов задержания подозреваемых лицами, которые являлись очевидцами преступления и принимали участие в фактическом захвате. Например, как быть сельскому участковому уполномоченному полиции, пресекшему попытку совершения кражи из магазина?