В этом отношении мнение римских юристов было более определенным. В Институциях Юстиниана10 дано такое определение брака: «Брак, или так называемый матримоний, представляет собой союз мужчины и женщины, предполагающий общность жизни» (Институции Юстиниана. 1.9.1). Как союз мужчины и женщины определял брак и ученик знаменитого Ульпиана римский юрист Модестин: «Брак есть союз мужа и жены, объединение всей жизни, общение в праве божественном и человеческом» (Дигесты Юстиниана. 23.2.1).
Попробуем определиться с понятием брака по российскому семейному праву. Статья 14 СК РФ перечисляет препятствия к вступлению в брак. Запрещение однополых браков в ней отсутствует. Казалось бы, в строгом соответствии со ст. 158 СК РФ такие браки должны признаваться в РФ. Однако всякая норма права требует системного толкования.
С точки зрения традиции и обычаев российского общества можно утверждать, что брак в РФ – это союз мужчины и женщины, а следовательно, однополый союз в России с точки зрения внутреннего публичного порядка браком считаться не может.
И этому есть подтверждение не только в обычаях, традиции и культуре, но и в Семейном кодексе РФ. В п. 3 ст. 1 СК РФ «Основные начала семейного законодательства» речь идет о регулировании семейных отношений в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины. Таким образом, мы можем сделать вывод, что брак по российскому законодательству – это добровольный союз.
Согласно п. 2 ст. 1 СК РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния. Отмечаем еще одну конституирующую черту брака – в РФ признается только зарегистрированный брак. Следовательно, фактические отношения браком признаваться не могут, хотя в быту в настоящее время весьма распространено понятие фактических брачных отношений (так называемый «гражданский» брак). Распространено настолько, что в Государственную Думу внесен на рассмотрение проект закона о признании фактических браков11.
Согласно инициативе, для признания такого союза со стороны государства мужчина и женщина должны не только жить вместе, но и вести общее хозяйство в течение пяти лет. Срок совместного проживания сокращается до двух лет, если есть общий ребенок. Такой фактический брак влечет права и обязанности «супругов», предусмотренных семейным законодательством12. Многие депутаты Государственной Думы выступили с критикой самой идеи приравнять сожительство к законному браку13. Соглашаясь с высказанными протестными мнениями, следует назвать еще один весьма серьезный довод против такого приравнивания.
Россия является участницей Международной конвенции о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков от 10.12.1962. В статье