Неслучайно первый инвестиционный спор возник сразу же после Первой мировой войны и был связан в том числе с применением Версальских соглашений, подписанием которых была завершена война и определены принципы нового послевоенного мирового правопорядка. В этой ситуации нарушение имущественных прав частного лица путем национализации его имущества рассматривалось как нарушение нового правопорядка, установленного Версальскими международными соглашениями. Действия государства рассматривались сквозь призму соответствия нормам мирового правопорядка[1].
Произошедшая в России Великая Октябрьская социалистическая революция привела к появлению нового государства – вначале РСФСР, а затем и СССР. Выразив готовность к развитию новых социально-экономических отношений, государство выдвинуло тезис об абсолютном праве государства определять правопорядок на своей территории без учета сформировавшихся представлений в национальных правовых системах и международном праве того периода[2].
Описанный подход в конечном счете к идее регулирования инвестиций свидетельствует о том, что именно национальное право принимающего государства является определяющим для установления правового режима иностранных инвестиций, включая право на национализацию иностранной собственности на своей территории. Однако, как показывает дальнейшее развитие международных экономических отношений, абсолютная воля государства в регулировании иностранных инвестиций оказывается не такой уж абсолютной. Успех государства начинает зависеть не только от его абсолютной воли, но и от умения взаимодействовать с другими государствами и создавать привлекательные условия для экономической деятельности иностранных инвесторов.
Таким образом, регулирование иностранных инвестиций с самого начала оказывается проблемой, решение которой находится одновременно в двух плоскостях: национального и международно-правового регулирования. Национальное право отдельного государства определяет границы свободы и допустимые формы предпринимательской активности частного лица на своей территории, а международный правопорядок – права и обязанности государств в части установления границ предпринимательской активности иностранных лиц на своей территории.
В международном частном праве вопросы иностранных инвестиций традиционно рассматривались, прежде всего, в связи с актами о национализации иностранной частной собственности, как вопросы, связанные с возмещением ущерба собственнику национализированного имущества. Именно гражданско-правовые последствия принятия акта публичной власти всегда находились в центре внимания международного частного права.
Со второй половины ХХ столетия инвестиционная политика стала играть значительно большую роль в международной жизни. С одной стороны, перемещение капитала стало постепенно заменять перемещение товаров и услуг. С другой стороны, в этот период на карте мира появилось много новых государств, освободившихся от колониальной зависимости. Свое освобождение от колониального гнета новые государства видели в том числе и в прекращении разграбления национальных природных ресурсов иностранными компаниями. Таким образом, провозглашение суверенитета и независимости в новых государствах нередко сопровождалось принятием актов о национализации иностранной собственности на своих территориях. Заявляя о своем праве определять условия осуществления предпринимательской деятельности иностранными лицами, развивающиеся государства нередко объединяли свои усилия. Примером такого рода объединения может служить принятие странами Латинской Америки в 1969 г. Единого инвестиционного кодекса (далее – ЕИК), который отразил солидарную позицию развивающихся государств, стремящихся защитить национальные интересы против действий иностранных инвесторов. ЕИК интересен в том числе и попыткой определить категорию «иностранный инвестор» способом, отличным от тех критериев, которые использовались и используются в традиционном международном частном праве. Иностранным по ЕИК являлся не только инвестор, являющийся иностранным лицом с точки зрения традиционных подходов к определению его государственной принадлежности (например, место регистрации, место нахождения головного офиса), но и лицо, по существу, «национальное», но у которого преобладал «иностранный интерес», например, доля иностранного участия в юридическом лице превышала 51 %. ЕИК устанавливал требование о необходимости постепенного уменьшения доли иностранного участия и увеличения доли национального участия[3].
Другим проявлением солидарных действий развивающихся государств в отстаивании своего права на самостоятельное определение режима иностранных инвестиций стало принятие в 1974 г. Декларации ООН «Об установлении нового международного экономического порядка»[4] (далее – Декларация о НМЭП).
В числе прочих международных