Общая часть уголовного права. Коллектив авторов

об одном интересном предложении, высказанном в теории уголовного права, и до сих пор поддерживаемом рядом ученых. Дело в том, что формально может наличествовать не только конструктивный, но и квалифицирующий признак преступления. К примеру, может быть минимальна степень участия лица в преступной группе, деяние может быть совершено в отношении эмансипированного несовершеннолетнего, убитая женщина может быть на первой неделе беременности и т. д. В связи с этим В. Д. Филимонов предложил шире сформулировать норму о малозначительном деянии: «Если предусмотренный настоящим Кодексом признак преступления в конкретном случае не выражает его общественную опасность и существует лишь формально, он не должен приниматься во внимание при юридической оценке поведения лица».[592]

      Указанное предложение, несмотря на его прочную криминологическую основу, сегодня вряд ли есть смысл реализовывать в уголовном законе (даже в уточненной и стилистически обработанной форме). И не потому, что подобная новелла рассчитана на достаточно высокий уровень квалификации и правосознания правоприменителя, а реалии говорят об обратном. Дело в другом. Во-первых, легко предугадать, что случаи малозначительности квалифицирующего признака изначально «занесены в Красную книгу». Если этот оценочный признак (к примеру, особая жестокость, общеопасный способ, значительный ущерб) формально содержится в деянии, правоприменитель попросту не констатирует наличие этого признака. Если же это признак формально-определенный (несовершеннолетие потерпевшего, преступная группа и т. д.), то нужна экстраординарная исключительность, чтобы вести речь о его формальном наличии.

      Во-вторых, если такое исключение все же имеет место, действующий закон содержит немало возможностей минимизации уголовной репрессии в отношении «формально квалифицированного» преступника. В Общей части УК – это ст. 64, 73, 75, 76, 80¹. В Особенной части – это широко использованная законодателем методика наложения санкций основного и квалифицированного составов (например, в ст. 105 «перехлест» составляет 7 лет). Поэтому мы считаем необходимым сохранение в уголовном законе концепции малозначительного деяния как грани между преступным и непреступным.