Но всегда ли возможно возродить устрашающую силу закона, к бездействию которого все привыкли, пока «дремал карающий закон, как дряхлый зверь, уже к ловитве не способный»; а самое главное – какой же именно период времени должен протечь для того, чтобы окончательно омертвела неприменяемая норма и не могла бы уже быть воскрешена, – это остается одной из самых глубоких и значительных загадок политики и права.
II. Прецедент. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в праве.
1. Понятие прецедента. Мы видели, что всякий обычай характеризуется двумя признаками: многократностью его применения и убеждением в его правомерности. В силу этого и обычная практика как обычное право в действиях власти должна заключать в себе оба признака, т. е., следуя обычной практике, власть с правоубеждением следует тому, что она многократно до того делала.
Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Например, если какое-нибудь предложение в данном собрании имеет за себя столько же голосов, сколько и против, должно ли оно считаться принятым, или отвергнутым. Если данное собрание хоть раз решило этот вопрос так, что отвергло такое предложение как не имеющее за себя большинства, то и в другой раз оно должно решить этот вопрос в том же смысле, т. е. при равенстве голосов предложение отвергается.
Ссылка на прецедент иногда решает с юридической точки зрения важнейшие политические вопросы. Так, судьба Людовика XVI формально была решена на основании прецедента. В знаменитом заседании 16–17 января 1793 г. Конвент остановился перед вопросом, какое большинство необходимо для осуждения короля: большинство абсолютное, т. е. простое (1/2 голосов + 1), или квалифицированное, т. е. усиленное (2/3 голосов). Колебание Конвента прекратилось, и вопрос был решен против короля и в пользу простого большинства, когда Дантон напомнил, что учреждение республики и объявление войны коалиции были решены в Конвенте простым большинством: эти прецеденты решили дело. Как известно, король был осужден лишь простым большинством, т. е. юридически осуждение не имело бы места, если бы было принято усиленное большинство, а политически усиленное большинство было отвергнуто для того, чтобы имело место осуждение.[80]
Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти обсуждает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ничего не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом,