итоги. Англо-американская теория (и философия) права интересна прежде всего тем, что в ней рельефно отражается двойственность права. Говоря словами Фуллера, – права имплицитного и права сделанного. Если первая разновидность норм в большей степени присуща сфере частного права, то вторая – сфере публичного права (хотя в самом общем праве такого деления формально не проводится). Здесь проявляется двойственность и самой концепции правления права. В зародыше она видна уже у Аристотеля в различении распределяющей и уравнивающей справедливости. Вспомним формулировку Аристотеля: «Итак, кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало только божество и разум, а те, кто требуют, чтобы властвовал человек, привносят в это и животное начало, ибо страсти есть нечто животное, и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они и были наилучшими людьми, закон – это свободный от безотчетных порывов разум» (Политика, 1287 а 30). Конечно, у Аристотеля не могло быть четкого представления о публичном и частном праве: ничего частного в собственном смысле греческая античная классика не признавала. Но у Аристотеля, а до него и у Платона, ясно выражена мысль о том, что закон может быть способом и формой властвования одного человека над другим. И если Платон для этой цели и использует закон в своих утопиях, то Аристотель стремится избежать зла, полагая, что закон должен быть освобожден от страстей. Эта идея Аристотеля воспринята современной теорией права, например Разом, полагающим, что концепция правления права по существу негативна и означает не более чем стремление избежать того зла, которое содержится в праве (законе) как таковом.
[138] Но Раз делает упор только на одну сторону проблемы, заключающуюся в слове «правление», а не в слове «право». Инструменталисты озабочены прежде всего обеспечением эффективности политического правления. За спиной нормы права презюмируется правящая персона с определенными целями и интересами, которые она может реализовать с помощью закона. Но ведь упор можно сделать и на слово «право» в субстанциональном, а не только инструментальном смысле. Ведь право может и должно быть понято не только и не столько как инструментальная ценность, право имеет собственную внутреннюю природу. И проявляется эта природа именно в сфере частного права. В отраслях частного права наиболее непосредственно проявляются особенности правового порядка. Публичное же право предохраняет (или должно предохранять) специфическую природу частного права. И, таким образом, оно производно от частного права и должно отражать его сущностные начала.
Эта точка зрения рельефно выражена Ф. Хайеком: правление права реализуется в системе частного права и несовместимо с авторитарным распределительным вмешательством. Дело не в том, что частное право более привилегированно, просто в нем в наибольшей степени проявляется не инструментальный, а субстанциональный аспект права.
