И хотя некоторые американские ученые (например, Дж. Джефрис) утверждают, что «создание судами преступлений – дело прошлого» и, по их мнению, почти все фелонии общего права и большинство мисдиминоров – кодифицированы, они вынуждены признать, что «некоторые суды стоят на том, что они имеют право расширять определения существующих преступлений, включая статутные»,[204] т. е. предусмотренные законодательством. И действительно, суды штатов Массачусетс, Южной Каролины и сравнительно недавно (с 1994 г.) Оклахомы значительно расширили понятие «человеческое существо», включив в него жизнеспособный эмбрион.[205] В том же году один из федеральных окружных судов расширил понятие «тяжкое убийство», включив в него архаичное правило «одного года и одного дня».[206] Свою позицию он аргументировал так: поскольку это преступление в федеральном законодательстве[207] в основном определяется, как в общем праве, но там указанное правило Конгрессом обойдено молчанием, суды могут такое молчание толковать как доказательство того, что оно по-прежнему применяется.
К слову сказать, иногда американские суды исключают какие-то преступления общего права из своего «арсенала», когда считают, что они более не отвечают современным потребностям борьбы с преступностью.[208]
Следует отметить, что даже если в каком-то штате преступления общего права упразднены, то это не означает, что общее право там не является источником уголовного права, причем нередко весьма важным.
Во-первых, в силу разного рода законодательных оговорок суды имеют возможность осуществлять полностью или частично регулирование тех или иных вопросов или даже институтов Общей части уголовного права. Например, в УК штата Висконсин вслед за положением об отмене преступлений общего права сказано: правила общего права, не противоречащие Уголовному кодексу, сохраняются (ст. 939.10). Чаще всего оговорки касаются так называемых «защит», т. е. обстоятельств, исключающих уголовную ответственность необходимой обороны, принуждения, крайней необходимостиидр. В том же УК Висконсина ст. 939.45 заканчивается словами: «…если по какой-либо причине поведение деятеля является оправданным по статутному или общему праву данного штата». Примерно то же самое сказано в УК Вайоминга: «Защиты по общему праву сохраняются, если иное не предусмотрено данным актом» (ст. 6-1-102).[209]
Во-вторых, суды обращаются к соответствующим положениям общего права для уяснения используемых в Особенной части уголовного законодательства таких терминов, как тяжкое или простое убийство, ограбление, нападение, изнасилование и других, но не содержащих их определений. Причем иногда законодательство прямо разрешает это делать судьям. Так, в ст. 21-3102 УК штата Канзас положение об отмене преступлений общего права дополнено указанием: если статут