cc) Dingliche und persönliche Unterwerfung, Eigentümergrundschuld
16.24
Unterwirft sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung schlechthin, so kann in sein ganzes Vermögen vollstreckt werden (persönliche Unterwerfung). Bezieht sich die Unterwerfung auf die Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem Grundpfandrecht in das Grundstück, so kann die Zwangsvollstreckung nur in das Grundstück erfolgen und nur solange, als der Schuldner Eigentümer ist. Möglich ist jedoch, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll (dingliche Unterwerfung); dies bedarf jedoch einer ausdrücklichen Erklärung in der Unterwerfungsverhandlung und der Eintragung im Grundbuch (§ 800 Abs. 1)[79].
Die Eintragung der dinglichen Unterwerfung ins Grundbuch (§ 800 Abs. 1 S. 2) setzt für die Unterwerfung und die Grundpfandrechtsbestellung nur die ohnehin notwendigen Formen voraus: notarielle Beurkundung der Unterwerfung und öffentliche Beglaubigung der Eintragungsbewilligung (§ 29 Abs. 1 GBO); nicht notwendig ist die notarielle Beurkundung der Grundpfandrechtsbestellung[80]. Sofern man die Kontrolle der Unterwerfungserklärung anhand des AGB-Rechts bejaht, erhebt sich die Frage nach der Prüfungspflicht des Grundbuchamtes. Sie ist nach allgemeinen Grundsätzen zu bejahen[81], wobei man lediglich darüber streiten kann, ob das Grundbuchamt nur offensichtliche Verstöße berücksichtigen darf (§§ 308, 309 BGB) oder ob ihm volle Kontrolle auch von Zweifelsfällen zusteht (z.B. § 307 BGB)[82]. Die dingliche Unterwerfung gemäß § 800 Abs. 1 kann schon bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld vom Eigentümer erklärt, ihre Eintragung kann von ihm bewilligt werden[83]. Die Praxis verbindet mit der dinglichen Unterwerfung bei Grundschuldbestellung oft die persönliche Unterwerfung für ein abstraktes Anerkenntnis in Höhe der Grundschuld (§§ 780, 781 BGB)[84]. Die persönliche Unterwerfung soll schon bei Bestellung der Eigentümergrundschuld möglich sein: die Unterwerfung erfolgt zu Gunsten des künftigen Anerkenntnisses, der Erwerber der Grundschuld nimmt dann das Angebot des Eigentümers auf Schaffung eines Schuldanerkenntnisses stillschweigend an[85]. Auch der „Nochnichteigentümer“, der nach Auflassung noch nicht eingetragen ist, kann sich für sein künftiges Eigentum wirksam dinglich unterwerfen[86]. Der nichtberechtigte Dritte (z.B. Veräußerer) kann analog § 185 Abs. 1 BGB die dingliche Unterwerfung für fremdes Eigentum (z.B. des Erwerbers) wirksam erklären und ihre Eintragung beantragen[87].
2. Vollstreckbare notarielle Ausfertigung
16.25
Liegen diese Voraussetzungen (Rn. 16.19–16.24) vor, so bildet die vollstreckbare Urkunde einen Vollstreckungstitel. Weitere Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung ist die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung durch den Notar (§ 797 Abs. 1, 2 mit § 52 BeurkG)[88]; dies ist die amtliche Bestätigung darüber, dass ein zur Vollstreckung geeigneter Titel vorliegt (s. unten § 17).
Beispiel:
Vollstreckbare Urkunde (im Rahmen eines Darlehensvertrags mit Hypothekenbestellung): „Der Eigentümer unterwirft sich wegen der Ansprüche aus der Hypothek der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde mit der Maßgabe, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein soll“ [= dinglicher, gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks gerichteter Titel]. „Der Schuldner unterwirft sich wegen der durch die Hypothek zu sichernden Ansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen“ [= sog. persönlicher Vollstreckungstitel].
Vollstreckungsklausel hierzu:
„Vollstreckbare Ausfertigung vorstehender Urkunde wird dem Gläubiger … erteilt. Tübingen, 8.10.1983. Maier, Notar“.
Der Schuldner kann in der Unterwerfungserklärung darauf verzichten, dass der Gläubiger mit dem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel die Fälligkeit des Titels als Vollstreckungsbedingung nachweist, wenn sich diese nicht aus der Urkunde ergibt[89].
Weigert sich der Notar, die Vollstreckungsklausel zu erteilen (z.B. weil die in der vollstreckbaren Urkunde genannte Bedingung noch nicht eingetreten sei), so hat der Antragsteller nach § 54 mit § 1 Abs. 2 BeurkG die Beschwerde an das LG und die Rechtsbeschwerde an den BGH nach §§ 70 ff. FamFG[90].
Ist die Urkunde durch einen Vertreter des Schuldners errichtet worden, so darf die Vollstreckungsklausel gegen den Schuldner nur erteilt werden, wenn die Vertretungsmacht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist[91]. Eine unzulässige „In-sich-Unterwerfung“ führt zur Verweigerung der Klauselerteilung[92]. Die Unzulässigkeit ergibt sich nicht aus § 181 BGB, der auf Prozesshandlungen keine Anwendung findet (Rn. 16.22)[93], sondern aus der Unzulässigkeit des In-sich-Prozesses[94].
3. Rechtsbehelfe des Schuldners
16.26
Ihnen kommt besondere Bedeutung zu, weil – wie wir wissen – der Schuldner durch die vollstreckbare Urkunde gewissermaßen in die Defensive gedrängt ist; er muss die Initiative ergreifen, wenn er sich gegen die vollstreckbare Urkunde oder die Erteilung der Vollstreckungsklausel wendet.
a) Vollstreckungsgegenklage
16.27
Der Schuldner kann geltend machen, dem in der Unterwerfung verkörperten prozessualen Anspruch (Rn. 16.20) liege kein materiellrechtlicher Anspruch zu Grunde, sei es dass er von vornherein nicht entstanden oder nachträglich untergegangen ist[95].
Die Vollstreckungsgegenklage gegen vollstreckbare Urkunden unterscheidet sich von der Vollstreckungsgegenklage gegen andere Titel grundlegend durch den Wegfall der Präklusion[96]. Es können also rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Einwendungen bzw. Einreden unbegrenzt geltend gemacht werden (s. noch Rn. 45.24)[97]. Der Schuldner kann aber auch ganz einfach – wie in jedem Erkenntnisverfahren – die anspruchsbegründenden Tatsachen bestreiten; denn die Vollstreckungsunterwerfung antezipiert nur den prozessualen Anspruch, besagt aber über die Existenz materiellrechtlicher Ansprüche nichts. Typisches Beispiel ist das Bestreiten der Darlehensforderung („Nichtvalutierung“)[98]. Der Gläubiger trägt auch im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage die Beweislast für anspruchsbegründende Tatsachen; denn ganz allgemein ist die Beweislastverteilung unabhängig von der Parteirolle, also z.B. gleich bei Leistungsklage und negativer Feststellungsklage und folglich auch gleich bei Leistungsklage und Vollstreckungsgegenklage[99]. Diesen Grundsatz erkennt nunmehr endlich auch der BGH an[100]. Die Beweislastverteilung des Klauselverfahrens, in dem der Schuldner oft auf den urkundlichen Beweis der Entstehung und Fälligkeit der materiellrechtlichen Forderung als einer Vollstreckungsvoraussetzung (§ 726) verzichtet und damit insoweit selbst die Beweislast für das Fehlen der Vollstreckungsvoraussetzung trägt (Rn. 17.31 m.w.N.), hat mit der Beweislastverteilung des Erkenntnisverfahrens nichts zu tun; es kann also sein, dass zunächst bei Beweisfälligkeit des Schuldners im Klauselverfahren (§ 732) die Klausel erteilt, aber später auf Vollstreckungsgegenklage