2.5. Nivel de módulo113
Desde un punto de vista legal puede haber otro nivel entre el de actividad y el marco. Este nivel será llamado «nivel de módulo».114 Este es el nivel el cual el legislador puede usar para establecer reglas específicas para la red. El nivel marco es demasiado abstracto. Mientras que las posibles actividades (nivel de actividad) y los proyectos (nivel de proyectos) dentro de la red son demasiado diversos como para proveer soluciones legales generales para todos los tipos de redes empresariales. Por lo tanto, es necesaria una categoría entre estos dos niveles y puede ser usada por el legislador para regular las redes empresariales. Los módulos son la sumatoria de diferentes actividades correspondientes a sus modelos de negocio subyacente.115 Como los modelos de negocio se emplean como base, se sigue que las actividades y los proyectos que corresponden al mismo módulo comparten la misma estructura de riesgo.116 La homogeneidad en la estructura de riesgo puede justificar reglas comunes para proyectos y actividades dentro de un mismo módulo desde un punto de vista legal.117
Las redes empresariales normalmente no establecerán reglas a nivel de módulo, ya que es un nivel muy abstracto y «artificial», especialmente si uno toma en consideración la tendencia a tener bajos niveles de juridificación al interior de las redes empresariales. Sólo si el legislador introduce reglas por defecto en base a los módulos, podrán las redes empresariales encontrarse inclinadas a ajustarlas a sus necesidades particulares.
Como el nivel de módulo no es relevante para la estructura interna de las redes empresariales, este aspecto no se desarrollará en este artículo.
V. SISTEMA DE REGLAS
Como se mostró más arriba, existen varios niveles en las redes empresariales. Esto conduce a encontrarse con problemas de gobernanza multinivel similares a los problemas del Derecho Empresarial Europeo.118 La complejidad se manifiesta en el hecho de que cada nivel puede ser el origen de disposiciones. Dos preguntas siguen a este hecho:
— ¿En qué nivel se aplican estas reglas?
— ¿Qué reglas se aplican en caso de conflicto?
La obligatoriedad del derecho y el carácter vinculante de la jurisprudencia119 no serán tenidos en cuenta en lo que sigue, dado que este artículo se enfoca en cómo la estructura interna de las redes empresariales puede ser configurada por los miembros de la misma. Pero semejante sistema explícito de reglas generalmente no es provisto por las redes empresariales, razón por la cual es necesario examinar este sistema por defecto.
En este sentido, se deben reconciliar dos principios. Por un lado, el principio de jerarquía120 puede tener un impacto en la solución. De acuerdo a este principio las reglas de mayor rango prevalecen sobre aquellas de menor rango.121 Por otro lado, uno debe tener en cuenta el principio de especialidad122 de acuerdo al cual la ley más específica prevalece sobre la más general.123
El conflicto entre jerarquía y especialidad puede resolverse (como para los contratos marco124) de la siguiente manera: la primacía en la aplicación se le concede a la regla más específica siempre y cuando la más específica sea compatible con la de más alto rango. Una regla más específica es también compatible con la de más alto rango en caso de que la segunda sea una regla por defecto. La regla específica debe ser interpretada en línea con la general. Usualmente, las reglas más específicas se encuentran en niveles más bajos a los de reglas generales, dado que las partes que trabajan en los niveles más bajos se encuentran más próximas a los problemas que puedan surgir. Existen casos en los cuales el «principio de especialidad» no funciona, cuando ambas reglas tienen la misma jerarquía, pero sin embargo tienen un área de intersección. En Alemania, este caso es bien conocido para la Constitución. La herramienta para solucionarla se llama «praktische Konkordanz» (concordancia práctica).125 Las reglas en conflicto se delimitan de manera tal que sus objetivos se maximizan.
En caso de que la red no explicite en qué nivel se debe aplicar la regla, esta aplica en ese mismo nivel y en los inferiores. Si existen más reglas en contradicción en el mismo nivel, la más específica prevalece sobre la más general. Si ninguna de las reglas es más específica el concepto de concordancia práctica (praktische Konkordanz) aplica.
Dentro de las redes empresariales, las reglas del nivel marco son las de mayor rango. Esas reglas pueden actuar en ese nivel o pueden ser aplicadas a su vez a la actividad del nivel de proyecto.
Las reglas del nivel de actividad tienen un rango inferior a las disposiciones establecidas en el nivel marco, pero generalmente prevalecen sobre las disposiciones del nivel de proyecto en caso de que se encuentren en conflicto. Las reglas en el nivel de actividad configuran los proyectos individuales dentro de la red empresarial.
El nivel de proyecto es el más bajo nivel de regulación de los niveles ya mencionados.126
El sistema de reglas puede ser el objeto de reglas a su vez, pero en redes empresariales con una tendencia al bajo nivel de juridificación esto no es muy probable. Pero si la existencia de la red es continuada en el tiempo, es posible que los miembros desarrollen un cierto sistema. En el caso de que esto fuese cierto, se debería tratar como si se hubiesen dado un sistema de reglas específico. Esta regla consuetudinaria debe ser vinculante hasta que la práctica cambie o se establezca un sistema de reglas explícito.
El siguiente gráfico puede servir para ilustrar el sistema de reglas.
VI. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA
1. Resumen
Hasta el momento, no existen estudios sobre los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Pero dado que el estudio llevado a cabo por «Kreanets» evidencia las necesidades de las redes desarrolladas,127 este artículo procura evaluar los principales instrumentos de gobernanza en relación a sus ventajas y desventajas. La pertinencia de los distintos instrumentos depende de varios factores, pero no todos pueden ser discutidos para cada uno de los instrumentos de gobernanza en este artículo. El objetivo de este artículo es discutir los factores más importantes para dos tipos básicos de reglas, los instrumentos de gobernanza blandas e instrumentos de gobernanza dura.
«Los instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente») y «los instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») no son términos jurídicos usuales. Desarrollamos estos términos siguiendo aquellos de «ley dura» (vinculante) y «ley blanda» (no vinculante). La «ley dura» es la ley clásica que es producida por el legislador y que debe ser obedecida. La ley blanda tiene un menor poder vinculante y es en muchas ocasiones no desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Pero ni el término ley dura ni el de ley blanda se emplean dentro del marco de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit»).128 Por lo tanto, esos términos no pueden ser empleados como categorías para las disposiciones al interior de las redes empresariales. En consecuencia, introducimos los términos instrumentos de gobernanza dura (HGI) e instrumentos de gobernanza blanda (SGI) en su lugar.
El término «instrumentos de gobernanza blanda» refiere — como la ley blanda — a instrumentos que no tienen carácter legal vinculante. En contraste con los «instrumentos de gobernanza dura» — como las leyes — los cuáles sí tienen carácter vinculante. Dada la relación existente entre la ley dura/ley blanda y los instrumentos de gobernanza dura/ instrumentos de gobernanza blanda ambos tipos de categoría funcionarán de manera muy similar.
Como en la mayoría de los casos, existe un área gris entre los HGI y los SGI. En el caso de la ley dura y la ley blanda, esta área gris es bien conocida. El Código Alemán para la Gobernanza Corporativa (DCGK)129 puede servir como ejemplo