1.5.5 Verdeckte Sacheinlage
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Die sogenannte verdeckte Sacheinlage erfasst Sachverhalte, bei denen die Gesellschafter versuchen, die Voraussetzungen der Sachkapitalerhöhung zu umgehen. Zu diesem Zweck wird eine Kapitaleinlage bar eingelegt, um im Anschluss daran die Gesellschaft mit dem eingelegten Kapital vom einlegenden Gesellschafter einen Vermögensgegenstand erwerben zu lassen.[115] Zum Schutz vor solchen Konstellationen wurde von Rechtsprechung und Literatur das Rechtsinstitut der verdeckten (verschleierten) Sacheinlage entwickelt.[116] Die verdeckte Sacheinlage wurde in § 27 Abs. 3 AktG kodifiziert, auf den § 183 Abs. 2 AktG für die Sachkapitalerhöhung verweist. Da der Gesetzgeber mit der Kodifikation das Begriffsverständnis in Literatur und Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage zusammenfassen wollte, kann auf die bisherige Rechtsprechung weitgehend zurückgegriffen werden.[117]
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Ein Verstoß gegen die §§ 183, 27 AktG liegt in den vorgenannten Fällen vor, weil die AG und der Aktionär zur Vermeidung der auf Transparenz ausgerichteten Werthaltigkeitsprüfung die eigentlich vorgesehene Sacheinlage in eine Barkapitalerhöhung mit anschließendem Erwerbsgeschäft oder die Tilgung der Einlageschuld durch Verrechnung einer Forderung des Aktionärs gegen die Gesellschaft aufspalten.[118] Gem. der Legaldefinition des § 27 Abs. 3 S. 1 AktG ist eine verdeckte Sacheinlage gegeben, wenn eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Ein zeitlicher Zusammenhang von bis zu 6 Monaten zwischen Barkapitalerhöhung und den darauf folgenden Erwerbs- oder Verrechnungsgeschäften indiziert das Bestehen einer Abrede zwischen Gesellschaft und Aktionär.[119] Die Abrede kann jedoch auch zwischen dem Aktionär und seinen Mitgesellschaftern getroffen werden.[120] Eine Umgehungsabsicht muss dagegen nicht bestehen.[121] Dem ist aus Verkehrsschutzgesichtspunkten zuzustimmen, denn subjektive Tatbestände lassen sich erfahrungsgemäß nur schwer und unter Umständen gar nicht nachweisen.
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Typische Beispiele für verdeckte Sacheinlagen sind die Verbindung von Bareinlagen mit einem Erwerbsgeschäft, wobei die Einlage durch die Verrechnung der Gegenforderung des Aktionärs erbracht wird.[122] Ebenso ist der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllt, wenn vor der Kapitalerhöhung bestehende Geldforderungen des Einlegers aus den Einlagen erfüllt werden.[123] Zwar werden durch die Bareinlage und die Tilgungszahlung getrennte Zahlungen ausgelöst, wirtschaftlich werden jedoch lediglich ausstehende Forderungen in eine Aktienbeteiligung umgewandelt.[124]
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Die verdeckte Sacheinlage stellt ein Eintragungshindernis für die Kapitalerhöhung dar.[125] Die weiteren Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage wurden durch §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 AktG neu geregelt. Gem. §§ 183, 27 Abs. 3 S. 1 AktG bleibt die Einlagepflicht des Aktionärs bestehen. Anders als nach früherer Rechtslage sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung jedoch nicht unwirksam, §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 S. 2 AktG. Der Wert der Sacheinlage wird auf die Geldeinlagepflicht nach §§ 183, 27 Abs. 3 S. 3 AktG angerechnet, sodass letztendlich eine Haftung des Aktionärs für die Differenz zwischen dem Wert der verdeckten Sacheinlage und der Höhe der Einlageverpflichtung besteht.[126] Im Rahmen der Kapitalerhöhung ist § 27 Abs. 3 S. 4 AktG so zu verstehen, dass die Anrechnung nicht vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister erfolgt.[127] Die Beweislast für die Werthaltigkeit der verdeckten Sacheinlage trägt gem. §§ 183, 27 Abs. 3 S. 5 AktG der Aktionär. Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder können sich bei entsprechendem Vorsatz nach § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG wegen der Abgabe falscher Angaben strafbar machen.[128] Gem. § 134 Abs. 2 S. 2 AktG steht es – außer wenn der Wertunterschied offensichtlich ist – dem Beginn des Stimmrechts nicht entgegen, wenn der Wert einer verdeckten Sacheinlage nicht den geringsten Ausgabebetrag und den Betrag eines etwaig vereinbarten Agios erreicht.
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Neben § 27 Abs. 3 AktG wurde auch § 27 Abs. 4 AktG neu gefasst, auf den § 183 Abs. 2 AktG ebenfalls verweist. Diese Vorschrift erfasst Konstellationen, in denen zwar eine bare Einlageleistung erfolgt, die aber absprachegemäß als Darlehen wieder an den Aktionär zurückgezahlt wird (Hin- und Herzahlen).[129] Es ist dabei unerheblich, ob zuerst die Zahlung des Aktionärs an die Gesellschaft oder die Darlehenszahlung der Gesellschaft an den Aktionär erfolgt.[130] Entspricht die absprachegemäße Leistung an den Aktionär wirtschaftlich einer Rückzahlung der Leistung (oder wird eine solche Leistung vereinbart) und ist die Leistung nicht als verdeckte Sacheinlage zu werten, wird der Aktionär nur dann von seiner Einlageverpflichtung frei, wenn die Leistung an ihn durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch der Gesellschaft gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Weiterhin tritt nach h.M. die Erfüllungswirkung nur ein, wenn der Hin- und Herzahlungsvorgang gem. §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 4 S. 2 AktG bei der Anmeldung offengelegt wird.[131] Die in §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 4 AktG enthaltene Regelung privilegiert den Inferenten gegenüber der vom BGH vor Schaffung des § 27 Abs. 4 AktG verfolgten Lösung, da bereits die ursprüngliche Leistung an die Gesellschaft die Einlagepflicht erfüllt, wenn die von § 27 Abs. 4 AktG aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind.[132]
1.5.6 „Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren“
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Der verdeckten Sacheinlage nicht unähnlich, rechtlich aber weniger bedenklich ist das sogenannte „Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren“, bei dem an den Aktionär zunächst Gewinne der AG ausgezahlt werden, welche gleich wieder an die Gesellschaft zum Zwecke der Kapitalerhöhung zurückfließen (d.h. „zurückgeholt werden“).[133] Wie bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln werden daher Gewinnpositionen der Gesellschaft gewissermaßen in Eigenkapital umgewandelt. Dies stellt jedoch keine verdeckte Sacheinlage dar, die die Einhaltung der Regeln über die Sachkapitalerhöhung erforderlich machen würde. Insbesondere besteht somit auch nicht die Pflicht des Aktionärs, nach der Durchführung des Schütt-aus-hol-zurück-Verfahrens den Ausgabebetrag der Aktien nochmals in bar einzuzahlen. Die im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Publikumsschutzes erforderliche Transparenz wird beim Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren durch die entsprechende Anwendung des § 210 Abs. 1 S. 1 AktG erreicht, welcher die Beifügung der geprüften Bilanz der Gesellschaft bei der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Registergericht verlangt.[134] Zudem muss eine Erklärung analog § 210 Abs. 1 S. 1 AktG abgegeben werden.[135] Ferner ist in analoger Anwendung von § 210 Abs. 4 AktG im Kapitalerhöhungsbeschluss offenzulegen, dass die Kapitalmaßnahme nach dem Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren durchgeführt wird.[136]
1.5.7 Sacheinlagevereinbarungen
1.5.7.1 Allgemeines
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Neben dem Kapitalerhöhungsbeschluss, welcher von der HV der AG zu fassen ist, bedarf es zur Durchführung der Sachkapitalerhöhung einer schuldrechtlichen Vereinbarung[137] zwischen der Gesellschaft und dem Einleger, da der Kapitalerhöhungsbeschluss selbst den Einleger noch nicht zur Leistung der Sacheinlage verpflichtet.[138] Der schuldrechtliche Einbringungsvertrag kann mit dem Zeichnungsvertrag verbunden werden.[139] Der Einbringungsvertrag muss entsprechend § 185 Abs. 1 S. 1 AktG schriftlich abgeschlossen werden[140] und muss mindestens die in § 183 Abs. 1 S. 1 AktG für den Kapitalerhöhungsbeschluss notwendigen Angaben enthalten, da er die Grundlage für den Kapitalerhöhungsbeschluss darstellt. Er sollte daher möglichst vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss mit dem Einleger abgeschlossen werden, was typischerweise auch der Fall ist. Zwingend ist dies jedoch nicht. Der Einbringungsvertrag kann auch nach dem Zustandekommen des Kapitalerhöhungsbeschlusses geschlossen werden.[141] Damit wird die Möglichkeit geschaffen,