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Am Konzept der Ausgestaltungsbedürftigkeit durch den Gesetzgeber wird indes Kritik geübt, weil sie die abwehrrechtliche Funktion der Grundrechte aushöhle. Im Rahmen der Ausgestaltung des Rundfunkrechts könnten auf diese Weise die Anforderungen der Verfassung an Grundrechtseingriffe umgangen werden.[248] Wegen der unklaren verfassungsrechtlichen Anforderungen an Ausgestaltungsgesetze ist diese Kritik nicht von der Hand zu weisen.[249]
9. Staatsferne
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Die Rundfunkfreiheit kennt als ihre drei zentralen Strukturprinzipien die Staatsfreiheit oder Staatsferne,[250] das Pluralismusgebot und die Programmfreiheit. Der Rundfunk kann seine verfassungsrechtlich zugewiesene Aufgabe nur erfüllen, wenn er Freiheit gegenüber dem Staat genießt, mit anderen Worten staatsfrei ist. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Erkenntnis, dass die Begriffe „öffentlich-rechtlich“ und „staatlich“ nicht gleichzusetzen sind.[251] Eine Vermittlung im Wege des Rundfunks zwischen Staat und Bürger in einem freien, individuellen und vielfaltsorientierten Meinungsbildungsprozess ist nur sinnvoll, wenn der Vermittlungsprozess sich frei und ungesteuert vollziehen kann.[252] Hier muss der Staat vor allem von der publizistischen Funktion des Rundfunks ausgeschlossen sein, indem ihm eine Einmischung in die Programmgestaltung und in sonstige rundfunkspezifische Belange versagt ist.[253] Ziel ist es, eine Beeinträchtigung, Instrumentalisierung oder gar Beherrschung durch den Staat zu verhindern und einen Rundfunk zu schaffen, der dem Prinzip gesellschaftlicher Freiheit und Vielfalt verpflichtet ist.[254]
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Aus diesem Grund darf der Staat nicht als Rundfunkveranstalter fungieren[255] und keinen bestimmenden Einfluss auf das Programm nehmen.[256] Den Kontrollgremien des Rundfunks können aber – zur Durchführung einer genau umrissenen Rechtsaufsicht – Vertreter öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten[257] und Landesmedienanstalten[258] sowie Benannte des Staates, auch aus Parlamenten, angehören.[259] Es muss jedoch sichergestellt sein, dass der Staat über diese Gremien keinen inhaltlichen Einfluss auf die Rundfunkveranstaltung nimmt.[260] In der Literatur sind immer wieder Zweifel geäußert worden, ob sich die Zusammensetzung von Fernseh- und Verwaltungsrat des ZDF angesichts der hohen Zahl der dem Staat zuzurechnenden Vertreter mit dem Grundsatz der Staatsferne vereinbaren lässt. Erneute Brisanz erlangte diese Frage im Zusammenhang mit der Entscheidung des ZDF-Verwaltungsrats, das Einvernehmen mit dem Vorschlag des Intendanten, Nikolaus Brender erneut zum ZDF-Chefredakteur zu berufen, nicht herzustellen.[261] Angesichts dessen hatte das Land Rheinland-Pfalz Anfang des Jahres 2011 einen Normenkontrollantrag zur Überprüfung des ZDF-Staatsvertrages beim BVerfG eingereicht. Im März 2014 sind die maßgeblichen Vorschriften für verfassungswidrig erklärt worden, weil die gesetzlich geregelte Zusammensetzung der beiden Aufsichtsgremien dem Gebot der Staatsferne nicht hinreichend Rechnung trug. Der am 1.1.2016 in Kraft getretene ZDF-Staatsvertrag trägt den Vorgaben des BVerfG nunmehr Rechnung.[262] In ähnlicher Weise hatte das BVerfG bereits im Jahr 2008 über die Beteiligung politischer Parteien an privaten Rundfunksendern entschieden.[263] Insoweit wies das Gericht auf die besondere Staatsnähe der Parteien hin, die auf die Erlangung staatlicher Macht ausgerichtet seien, entscheidenden Einfluss auf die Besetzung der obersten Staatsämter ausübten und die Bildung des Staatswillens insbesondere durch Einflussnahme auf die Beschlüsse von Parlament und Regierung steuerten. Überdies seien auch die personellen Überschneidungen zwischen den Angehörigen politischer Parteien und den Staatsorganen zu beachten.[264]
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Die Ausgestaltungsregelungen unter Berücksichtigung der Rundfunkfreiheit müssen sowohl im privaten als auch im öffentlich-rechtlichen Bereich den Erfordernissen der Meinungsvielfalt und der Ausgewogenheit insgesamt gerecht werden,[265] also dem Pluralismusgebot entsprechen. Dies umfasst gerade auch im privaten Rundfunk die Sicherung der Vielfalt durch die Länder als Rundfunkgesetzgeber.[266] Auch hier gilt der verpflichtende Verfassungsauftrag zur Schaffung einer positiven Ordnung. Diese Pflicht bedeutet keine Einschränkung der Rundfunkfreiheit, sondern deren Gestaltung, wobei der Gesetzgeber einen breiten Spielraum hat[267] und sich zwischen dem binnenpluralen und dem außenpluralen Modell oder für eine Mischform[268] entscheiden kann. Das BVerfG geht von einer Kombination aus Binnen- und Außenpluralismus aus, bei der die Ausgewogenheit der Meinungen im Innenbereich durch Rundfunkräte der Veranstalter gewährleistet wird.[269] In diesen sollen alle gesellschaftlich relevanten Gruppen vertreten sein. Für die Wahrung des Außenpluralismus wird durch ein ausgewogenes, der Meinungsvielfalt entsprechendes Angebot inländischer Programme gesorgt.[270] Nach dem den öffentlich-rechtlichen Rundfunk prägenden binnenpluralen Modell müssen alle maßgeblichen gesellschaftlichen Gruppen[271] im Binnenbereich des Rundfunkveranstalters vertreten und mit bestimmten Einwirkungsmöglichkeiten ausgestattet sein.[272] Im privaten Rundfunk hat sich ein außenplurales Modell durchgesetzt, bei dem der einzelne Veranstalter zwar kein in sich ausgewogenes Programm anbieten muss, aber zu „sachgemäßer, umfassender und wahrheitsgemäßer Information und einem Mindestmaß an gegenseitiger Achtung verpflichtet“ ist.[273] Gleichwohl finden sich in den Landesmediengesetzen hohe Anforderungen an die Vielfalt namentlich privat veranstalteter Vollprogramme.[274]
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Eine wesentliche Bedeutung der Rundfunkfreiheit liegt in der mit ihr verbundenen Programmfreiheit, die den Kernbereich der Tätigkeiten des Rundfunkveranstalters umfasst und dessen Entscheidung über die Inhalte und Formen des Programms einschließlich „Anzahl und Umfang der erforderlichen Programme“[275] einschließt.[276] Sie ist also als Verbot staatlicher und jeder sonstigen fremden Einflussnahme auf Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung der Programme zu verstehen. Nach der Rspr. des BVerfG sind allerdings gesetzliche Programmbegrenzungen weder von vornherein unzulässig, noch ist jede Programmentscheidung einer Rundfunkanstalt finanziell zu honorieren.[277] Insbesondere ist es den Rundfunkanstalten verwehrt, den „Programmumfang und den damit mittelbar verbundenen Geldbedarf[278] über den Rahmen des Funktionsnotwendigen hinaus auszuweiten“.[279] Gegenstand von Diskussionen sind in diesem Zusammenhang die Social-Media Aktivitäten des Staates.[280] Es liegt auf der Hand, dass etwa die Bundesregierung durch ihren seit Anfang 2015 betriebenen Facebook-Auftritt im Sinne der Regierung kommuniziert.[281] Von einer Gefährdung des Pluralismus wird hier aber nicht die Rede sein können, weil zeitgemäße Öffentlichkeitsarbeit des Staates in neueren Kommunikationsformen als eine Stimme unter vielen in Erscheinung tritt und der Weg über die modernen Kommunikationsmittel auch der Opposition offen steht. Will der Staat die jüngere Zielgruppe erreichen, ist es fast geboten, moderne Kommunikationswege und -mittel wie Social Media nutzen. Die Darstellung der Regierungsarbeit in der Öffentlichkeit ist kein neues Phänomen und im Rahmen Sozialer Medien rechtlich hinnehmbar, solange die betreffende staatliche Stelle als Betreiber der Seite erkennbar in Erscheinung tritt und andere Meinungen nicht unterdrückt werden.
1. Rundfunkstaatsverträge
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Als besondere Rechtsquelle kennt das Rundfunkrecht Staatsverträge.[282] Diese schließen die Bundesländer als originäre Hoheitsträger miteinander[283] und können damit länderübergreifend einheitliches Recht für den Rundfunk schaffen, was der Bund aus Kompetenzgründen hinsichtlich der inhaltlichen Seite nicht darf.[284] Diese Praxis der Länder besteht seit 1987 und normiert ausgehend von der Rspr. des BVerfG die Grundlagen der dualen Rundfunkordnung als Nebeneinander von privatem und öffentlich-rechtlichem Rundfunk.
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Im Zentrum steht der Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (RStV). Daneben gibt es den ARD-Staatsvertrag, den ZDF-Staatsvertrag, den Staatsvertrag über die Körperschaft des Öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“